Il TAR Campania annulla l'intera procedura per ambiguità del disciplinare. La vicenda ruota attorno alla mancata riparametrazione dei punteggi dell'offerta tecnica. La ricorrente, pur avendo ottenuto il punteggio tecnico più alto (64,50 su 70), era risultata terza in graduatoria per il punteggio economico assai contenuto (7,50), conseguenza dei consistenti ribassi offerti dalle concorrenti. Sosteneva che, applicando la riparametrazione prevista dal disciplinare, sarebbe risalita al secondo posto, acquisendo così interesse a contestare l'aggiudicazione in favore della prima classificata. Il punto centrale riguarda la portata delle clausole del disciplinare sulla riparametrazione. Il TAR rigetta il primo motivo: il disciplinare richiamava la riparametrazione (artt. 18.1 e 22) ma non ne disciplinava le modalità concrete, rinviando a un articolo (18.2) che nulla prevedeva al riguardo. L'ambiguità impedisce di affermare un obbligo vincolante per la stazione appaltante, ma - ed è qui il passaggio decisivo - impedisce parimenti di escluderne la necessità. La contraddizione è insanabile in via interpretativa, non trattandosi di clausole oscure da chiarire, ma di regole in aperto conflitto tra loro. In particolare, il TAR afferma che la riparametrazione - per il notevole impatto che esercita sulle strategie competitive degli operatori - deve essere prevista dalla lex specialis non solo espressamente, ma con formulazione lineare e univoca, priva di ambiguità applicative. Una disciplina contraddittoria equivale ad assenza di disciplina e viola i principi di fiducia e trasparenza di cui agli artt. 2 e 5 d.lgs. 36/2023, falsando la concorrenza. Ne consegue l'annullamento dell'intera procedura con obbligo di riedizione.

Le tabelle ministeriali e dell'ANCE indicano, infatti, costi medi, e non già dei minimi inderogabili (eccezion fatta per il trattamento retributivo minimo). Va quindi richiamata la consolidata giurisprudenza, dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, secondo cui il concetto di “minimo salariale” va tenuto ben distinto da quello relativo al “costo medio della manodopera”, indicato nelle tabelle ministeriali e similia, il quale non assume valore di parametro assoluto e inderogabile, ma svolge - alla stregua di un canone di interpretazione letterale, sistematica e conforme - una funzione solo indicativa, ben potendo poi in concreto la singola impresa concorrente evidenziare, sulla scorta di adeguate e documentate giustificazioni calibrate sulla peculiarità dell’assetto aziendale, una particolare organizzazione idonea a dimostrare la sostenibilità degli scostamenti (ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, n. 3407/2024). I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali o dell’ANCE, costituiscono, quindi, solo un parametro di valutazione dell’offerta, essendo comunque rimesso alla stazione appaltante, pur in presenza di uno scostamento dalle predette tabelle, giudicare della sua congruità (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097), come del resto avvenuto, con esito favorevole, nel caso in esame. L’operatore economico può dunque ampiamente giustificare scostamenti dalle tabelle medie in virtù della propria organizzazione imprenditoriale.

La partecipazione alle gare di appalto implica la tacita accettazione delle regole di trasparenza, imparzialità e par condicio e, quale conseguenza, la possibilità di consentire il pieno disvelamento della domanda di partecipazione, delle caratteristiche dell'offerta formulata e anche di quelli che, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali, allorquando ciò si renda necessario per l'esperimento di un'azione giurisdizionale avverso gli atti della procedura.

In tale contesto, la sussistenza del segreto tecnico o commerciale, tale da escludere il diritto all'accesso, deve essere motivata e comprovata, tenuto conto che la normativa riconosce preponderanza e prevalenza alle esigenze conoscitive del soggetto che ha richiesto l'accesso.

Per costante insegnamento giurisprudenziale, l'istituto della verifica di anomalia dell'offerta è funzionale alla verifica delle condizioni di serietà ed attendibilità dell'offerta e di affidabilità dell'impresa che, in caso di aggiudicazione, deve eseguire l'appalto e mira a verificare che sussista un equilibrio tra una proposta competitiva e un'adeguata remunerabilità, al fine di scongiurare che l'affidamento di una commessa, che non consenta un ragionevole ritorno economico, esponga la stazione appaltante al rischio di un'irregolare esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto a valle della procedura di evidenza pubblica o, peggio, alla sua interruzione a causa dell'impossibilità per l'aggiudicataria di farvi fronte. Le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l'offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabili in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all'amministrazione nell'esecuzione di tali attività. È, altresì, principio consolidato quello secondo la possibilità di rimodulare, in sede di verifica dell'anomalia le voci di costo, mediante minime variazioni, tramite la diversa allocazione di alcune voci di costo indicate in offerta ovvero ponendo in compensazione sovrastime e sottostime, deve ritenersi consentita solo entro un perimetro ben delineato e a condizione che resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori.

L'art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 delinea una nozione ampia di conflitto di interessi, idonea a ricomprendere, nel suo perimetro soggettivo di applicazione, chiunque intervenga "a qualsiasi titolo" con compiti funzionali nella procedura e, di riflesso, ne possa influenzare "in qualsiasi modo" il risultato.

L'art. 16 del nuovo Codice chiarisce quindi - con disposizione di ampia portata - che la nozione di conflitto di interessi riguarda tutti i soggetti che, "a qualsiasi titolo", intervengono con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni, potendone influenzare, "in qualsiasi modo", il risultato, gli esiti e la gestione e che hanno "direttamente o indirettamente" un (anche solo potenziale) interesse finanziario, economico o altro interesse personale che possa essere percepito come una minaccia alla loro imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione. Con specifico riferimento alla posizione del progettista, la giurisprudenza ha già evidenziato che il suo ruolo, consistente nella partecipazione alla redazione del progetto esecutivo posto poi a base di gara, lo pone, "obiettivamente, nella condizione di avere accesso ad informazioni privilegiate relative alla procedura di gara, ovvero di essere ben informato dei desiderata dell’amministrazione sul servizio da realizzare e, quindi, di possedere conoscenza degli elementi avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all'uno o all'altro elemento dell’offerta".

In materia di gare pubbliche sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara nel caso di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostativi all'ammissione dell'interessato o impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; la mancata impugnazione tempestiva della lex specialis di gara rende irricevibile l'impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale.