L'avvalimento premiale assolve a una sua funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all'avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l'operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l'aggiudicazione. L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all'avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall'art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; ne segue che, al di fuori dell'ambito dei requisiti generali, corrispondenti alle cause di esclusione, è sempre ammesso l'avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale. Pertanto, l'indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle regole generali sull'ermeneutica contrattuale, secondo i canoni enunciati dal Codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.), tenendo conto della particolare finalità premiale cui l'istituto in questione assolve e della natura dei requisiti messi a disposizione dell'impresa ausiliata.

L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione, potendo essere sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l'impegno dell'ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza o, quanto meno, della determinabilità. I contratti di avvalimento possono dirsi sufficientemente determinati quando indicano in maniera sintetica, ma pur sempre adeguata allo scopo, gli elementi e le risorse aziendali messi a disposizione per consentire alla ditta ausiliata di fruire del requisito attributivo di punteggio. In ogni caso, l'oggetto di tali contratti è comunque determinabile ai sensi dell'art. 1346 c.c., poiché le parti hanno indicato chiaramente quale è il requisito oggetto di avvalimento per il miglioramento dell'offerta della ditta ausiliata, unitamente alle risorse messe a disposizione, potendosi ulteriormente specificare e ricostruire l'intervenuta convergenza delle volontà anche per relationem alla disciplina regolamentare relativa all'acquisizione delle certificazioni in questione (rating di legalità, certificazione della parità di genere. La previsione, nei contratti di avvalimento, di un corrispettivo pari allo 0,5% calcolato sul prezzo di aggiudicazione non incide sulla validità del contratto, essendo ormai pacificamente consentito anche l'avvalimento a titolo gratuito o simbolicamente oneroso, purché esista un interesse causale dell'ausiliaria.

Ai fini della partecipazione alla gara, è sufficiente il possesso, in alternativa:

• della qualificazione per la categoria prevalente per l'importo totale dei lavori, quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili (prima parte del primo periodo dell'art. 30, comma 1, dell'All. II.12 al d.lgs. n. 36/2023);
• della qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili, per i rispettivi importi (seconda parte del primo periodo dell’art. 30, comma 1, dell'All. II.12);
• della qualificazione per la categoria prevalente anche per l'importo dei lavori riconducibili alle categorie scorporabili non coperto dalle relative qualificazioni, quando le stesse siano possedute solo in parte (secondo periodo dell'art. 30, comma 1, dell'All. II.12). Tutte le opere, inoltre, devono oggi ritenersi a qualificazione necessaria, posto che il nuovo Codice Appalti, all'art. 100, non opera più alcuna distinzione e prevede - in via generale - che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare costituisce condizione necessaria (e sufficiente) per l'esecuzione dell'appalto. Da ciò discende che l'operatore economico non può eseguire direttamente le lavorazioni per le quali non possiede la qualificazione, ma deve subappaltarne l'esecuzione ad imprese provviste delle prescritte attestazioni. Ciò induce a ritenere ancora operante, nel nostro ordinamento, l'istituto del subappalto così detto “necessario” o “qualificante”, nonostante l'intervenuta abrogazione, ad opera dell'art. 71 del d.lgs. n. 209/2024 (cd. decreto Correttivo), dell'art. 12 del d.l. n. 47/2014 che - al comma 2, lett. b) - lo aveva introdotto e regolato espressamente, consentendo agli operatori in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alla gara, a condizione di subappaltare l'esecuzione delle altre lavorazioni a qualificazione obbligatoria ad imprese dotate delle relative attestazioni.

L'art. 95, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 prevede l'esclusione dell'operatore economico solo qualora la Stazione appaltante accerti “sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”. Tale norma, escludendo ogni automatismo espulsivo, delinea un iter istruttorio progressivo e graduato, consistente in: a) una verifica preliminare del controllo sostanziale tra società commerciali, ex art. 2359 c.c.; b) una verifica dell'esistenza di una relazione di fatto tra imprese concorrenti, idonea in astratto a favorire un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) in via subordinata e residuale, un esame del contenuto delle offerte. Sotto quest'ultimo profilo, la mera similitudine di parte delle offerte tecniche presentate non costituisce prova sufficiente del collegamento sostanziale idoneo a configurare l'unicità del centro decisionale, posto che la prova deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture alternative o dubbie. Non costituiscono a tal fine indizi univoci eventuali elementi di concordanza grafica o di refusi in offerte diverse, essendo consuetudine di tecnici incaricati dagli operatori economici che concorrono in gare pubbliche, quella di usare il “copia e incolla” di altre offerte, pratica che rende possibile che tra diverse offerte vi sia analogia, il che non basta tuttavia a provare l’unicità del centro decisionale. Allo stesso modo, l'utilizzo del medesimo consulente-redattore da parte di più concorrenti non è sufficiente a provare l'unicità del centro decisionale, qualora le offerte economiche presentino ribassi differenti e le strutture societarie mantengano netta distinzione organizzativa e finanziaria.

Nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, l’offerta condizionata si configura quando un operatore economico modifica unilateralmente le condizioni di gara, subordinando la propria obbligazione a presupposti diversi da quelli indicati dalla stazione appaltante.

In particolare, un’offerta è condizionata quando la sua efficacia o la sua esecuzione vengono subordinate al verificarsi di un evento futuro e incerto, ovvero a condizioni e riserve che ne alterano la struttura e la rendono non immediatamente vincolante per l’offerente o non comparabile con le altre. Nell'ambito di una gara che prevede l'obbligo di manutenzione full risk di almeno 12 mesi a partire dalla data del collaudo, non deve considerarsi condizionata un'offerta contenente una clausola che preveda al termine del periodo di garanzia la stipula di un contratto annuale di manutenzione, ai costi successivamente quotati. Ciò, in quanto tale clausola regola la fase di manutenzione post-garanzia, ossia un momento successivo al periodo di garanzia full risk, sostanziando una prestazione del tutto eventuale ed estranea all'oggetto dell'appalto.

La terza classificata in una gara per servizi di vigilanza armata ha contestato le valutazioni discrezionali della commissione su sei criteri tecnici, nonché l'omessa programmazione triennale degli acquisti da parte dell'Amministrazione. Il TAR respinge entrambi i motivi. Sul primo, il Collegio, in linea con l'orientamento consolidato (Cons. Stato, Sez. V, n. 29/2024; n. 83/2020; Sez. III, n. 972/2017), ribadisce che la prova di resistenza richiede la certezza dell'aggiudicazione, non un mero miglioramento di posizione; di interesse è il metodo adottato: il TAR ha infatti esaminato solo tre dei sei criteri contestati, verificando che la perdita dei relativi incrementi ipotetici avrebbe già reso aritmeticamente impossibile il superamento dell'aggiudicataria. Sul secondo motivo, in continuità con Cons. Stato, Sez. III, n. 6074/2023, conferma che l'omessa programmazione triennale ex art. 37 d.lgs. 36/2023 non produce invalidità automatica degli atti di gara, rilevando solo in presenza di frazionamenti artificiali o elusioni dell'evidenza pubblica, non ravvisabili nel caso di specie.

Ai sensi dell'art. 11 co. 3 d.lgs. 36/2023, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta di applicare un CCNL differente rispetto a quello indicato dalla Stazione Appaltante, fornendo ai sensi dell'art. 11 co. 4 una specifica dichiarazione di equivalenza delle tutele garantite ai dipendenti. In sede di verifica di equivalenza, stante l'assenza di una una disciplina normativa specifica, deve farsi riferimento ai principi espressi dalla giurisprudenza sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato dall'art. 11, co. 4. Costituisce pertanto onere del ricorrente che intenda contestare l'esito positivo della predetta verifica allegare tutti gli elementi volti a metterne in dubbio la ragionevolezza e la correttezza, dovendo in caso contrario ritenersi legittimo l'operato della Stazione Appaltante.