Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 delineano un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, nel quale l’interesse all’accesso del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa, in ragione della posizione qualificata derivante dalla partecipazione alla procedura e dell’interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi e della legittimità dell’aggiudicazione.
La sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per la presenza di segreti tecnici o commerciali costituisce un’eccezione alla regola dell’ostensibilità e richiede una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, nonché un’autonoma valutazione della stazione appaltante, chiamata a effettuare un concreto bilanciamento tra tutela della riservatezza, trasparenza e diritto di difesa, senza potersi limitare al mero recepimento dell’opposizione formulata dall’aggiudicatario.
Il generico richiamo al know-how aziendale non è sufficiente a giustificare l’oscuramento: il concorrente deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate, dimostrandone la segretezza, la rilevanza economica, il vantaggio competitivo derivante dalla loro conoscenza e l’adozione di adeguate misure di protezione, secondo i requisiti dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005.
L’oscuramento deve, inoltre, rispettare un principio di stretta proporzionalità, potendo riguardare esclusivamente le precise informazioni effettivamente riservate la cui divulgazione arrecherebbe un concreto pregiudizio economico o competitivo.
Nelle procedure di gara telematiche, qualora la lex specialis prescriva in modo chiaro che, dopo il caricamento dell’offerta economica, il concorrente debba procedere alla sua validazione mediante l’apposito tasto “Conferma offerta”, l’omissione di tale adempimento comporta la mancata presentazione dell’offerta e legittima l’esclusione dalla procedura. La conferma non costituisce un adempimento meramente formale, poiché assolve alla funzione sostanziale di trasmettere l’offerta e renderla disponibile alla commissione di gara; non assumono pertanto rilievo né il precedente caricamento dei documenti sulla piattaforma, né la ricezione di comunicazioni attestanti il solo caricamento, né la visualizzazione di indicatori grafici ad esso riferiti, soprattutto quando il sistema segnali espressamente che l’offerta non è stata confermata. In assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma, trovano applicazione i principi di autoresponsabilità e diligenza professionale dell’operatore economico, sul quale ricadono le conseguenze dell’inesatto utilizzo degli strumenti telematici e dell’inosservanza delle regole tecnico-procedurali che integrano la disciplina di gara. L’esclusione non contrasta né con il principio del risultato e della fiducia, né con il principio di tassatività delle cause di esclusione, trattandosi non di un requisito soggettivo ulteriore, ma della mancata osservanza delle modalità necessarie per la valida presentazione dell’offerta. Non è inoltre consentito il soccorso istruttorio o procedimentale, poiché esso può riguardare chiarimenti su un’offerta regolarmente presentata, ma non può consentire, dopo la scadenza del termine, la conferma, l’integrazione o la trasmissione di un’offerta economica mai pervenuta nella disponibilità della commissione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Il principio di segretezza dell’offerta economica postula la netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, con la conseguenza che la stazione appaltante non può esaminare gli elementi economici prima del completamento della valutazione tecnica. Nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici solo se resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio, purché siano elementi isolati e del tutto marginali che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. L’inserimento nell’offerta tecnica di un documento contenente l’indicazione esplicita della percentuale di ribasso offerta rispetto al canone annuale di investimento costituisce violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, sanzionata a pena di esclusione dalle norme del disciplinare di gara. In presenza della violazione di un preciso divieto previsto dal disciplinare di gara e sanzionato con l’espressa previsione di esclusione, non è consentito alla Commissione esaminatrice di verificare l’incidenza concreta di tale violazione sulla valutazione dell’offerta. Il provvedimento di esclusione per violazione del divieto di commistione non contrasta con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, essendo applicazione di una espressa previsione di esclusione prevista dalla legge di gara, conforme ai principi generali della materia.
Nelle procedure competitive per l’affidamento di una concessione demaniale, l’inserimento del documento di identità del sottoscrittore o della cauzione provvisoria nella busta contenente l’offerta economica, anziché nella sezione destinata alla documentazione amministrativa, costituisce una mera irregolarità formale e non può determinare l’esclusione del concorrente quando i documenti siano stati tempestivamente prodotti e siano comunque contenuti nel plico dell’offerta. In particolare, qualora la disciplina di gara contenga indicazioni ambigue o imponga una duplicazione non funzionale del documento di identità, l’onere di identificazione deve ritenersi assolto mediante la sua collocazione in una qualsiasi delle buste previste. In tali ipotesi, l’apertura della busta economica al solo fine di verificare la presenza dei documenti non altera la par condicio, né incide sulla segretezza o sull’attendibilità dell’offerta, sicché la stazione concedente è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio. Le clausole escludenti devono infatti essere interpretate secondo i principi di proporzionalità, massima partecipazione e tassatività delle cause di esclusione, evitando che adempimenti meramente organizzativi o ridondanti si traducano in un’irragionevole espulsione dalla procedura.
Priorità del ricorso principale sul ricorso incidentale Trova ulteriore conferma l’orientamento secondo il quale nell'ambito del rito appalti, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente deve essere risolto dando precedenza all'esame del gravame principale. L'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non può determinare l'improcedibilità del ricorso principale, in quanto il ricorrente principale conserva comunque un interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Per converso, l'infondatezza del ricorso principale rende improcedibile quello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse dell'aggiudicatario, con conseguente economia dei mezzi processuali.
Impugnazione immediata della lex specialis L'impugnazione immediata della lex specialis è ammissibile soltanto quando le clausole siano immediatamente escludenti, ovvero: impongano oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati; rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile; contengano disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica; prevedano condizioni contrattuali eccessivamente onerose e obiettivamente non convenienti. Non integra tali condizioni la previsione di criteri di valutazione tecnica che, pur penalizzanti per un determinato operatore, consentano comunque la partecipazione alla gara e il superamento della soglia di sbarramento.
Progetto di fattibilità tecnica e progettazione esecutiva La lex specialis che richieda, in sede di offerta, un progetto di fattibilità tecnica e funzionale non impone la presentazione di un progetto esecutivo. La progettazione esecutiva, con il dettaglio degli approfondimenti tecnici necessari, è oggetto della fase esecutiva del contratto, successiva all'aggiudicazione. Eventuali criticità emerse a livello di fattibilità, tra cui la verifica degli spazi minimi e delle condizioni di sicurezza, possono essere affrontate e risolte in sede di progettazione esecutiva, con onere a carico dell'operatore aggiudicatario di garantire la fattibilità tecnica anche mediante soluzioni alternative in presenza di impedimenti oggettivi.
Il carattere oggettivo dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, richiesto dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, non implica la necessaria previsione di punteggi quantitativi o tabellari. È pertanto legittima la lex specialis che preveda esclusivamente criteri qualitativi e punteggi discrezionali, purché essi siano previamente e sufficientemente predeterminati, pertinenti all’oggetto dell’appalto, trasparenti e idonei a rendere il giudizio della Commissione verificabile e non arbitrario.