• Nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento del personale non riveste carattere meramente formale, ma integra un elemento necessario e strutturale dell'offerta economica, la cui omissione non è soccorribile.
• Il fatto di aver accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis di gara sulla stabilità occupazionale non può essere reputato circostanza equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento, poiché tale accettazione non afferma alcunché sulle modalità con cui l'operatore economico intende adempiere in concreto all'obbligo di assorbimento del personale, né consente alla stazione appaltante di svolgere le verifiche demandatele dal legislatore.

Le c.d. "clausole di territorialità", ossia le clausole della lex specialis che prescrivono requisiti di partecipazione alla gara correlati ad elementi di localizzazione territoriale o che ad essi attribuiscono un maggior punteggio in sede di valutazione delle offerte, sono illegittime soltanto ove contengano un requisito di partecipazione. Al contrario, ove prevedano un requisito di esecuzione del contratto o rilevino come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità di tali clausole con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso.

In tale prospettiva, rilievo determinante assume la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara. Nell'ambito di una gara per l'affidamento dei servizi di asilo nido è legittima una clausola la clausola territoriale che a) si limita ad attribuire un punteggio aggiuntivo, senza impedire la partecipazione alla gara degli operatori non radicati nel territorio b) premia un vantaggio qualitativo concreto degli offerenti ai fini dell’esecuzione del contratto, ossia la conoscenza del contesto locale, delle reti di servizi sociali e sanitari, dei protocolli operativi e dei referenti istituzionali c) attribuisce un punteggio limitato e non sproporzionato rispetto al punteggio complessivo di gara.

In tema di accesso alle offerte di gara, l’art. 35 co. 4 d.lgs. 36/2023, prevede che può essere escluso il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali. L’articolo 35 co. 5, comunque prevede che “l’accesso è consentito al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. La verifica della stretta indispensabilità dell’accesso difensivo ex art. 35 co. 5 d.lgs. 36/2023 è logicamente successiva a quella sulla presenza o meno di un segreto tecnico o commerciale da tutelare ai sensi dell'art. 35 co. 4, perché, in assenza, si rispande la regola generale della completa accessibilità degli atti di gara da parte dei partecipanti alla stessa.

Nel caso in cui le Specifiche Tecniche di gara prevedano determinati requisiti per elementi e accessori dell'oggetto principale della fornitura e la presentazione di campionature da parte dell'offerente, la mancata presentazione di queste ultime costituisce un vizio idonee a comportare l'esclusione dell'operatore dalla gara. Verificandosi un'ipotesi di incompletezza e indeterminatezza dell'offerta, deve escludersi la possibilità di ricorso al soccorso istruttorio non ammesso per le carenze dell'offerta tecnica, essendosi al di fuori dell'ambito del c.d. soccorso procedimentale, che può essere attuato in presenza di una mera richiesta di chiarimenti senza necessità di dover attingere a documenti esterni all’offerta.

In merito al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria nell'ambito dei lavori, l'art. 65 d.lgs. 36/2023 non prevede alcuna disciplina per il caso in cui il consorzio stabile designi una o più imprese esecutrici per l’esecuzione di “una parte” dei lavori, eseguendo “in proprio” la restante parte. Per tali casi, il T.A.R., ha ritenuto che la nuova formulazione normativa della disposizione – volta a garantire il concreto possesso, da parte di chi esegua l’appalto, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla Stazione appaltante – pone in capo alla consorziata c.d. esecutrice l’obbligo di qualificazione in proprio o mediante avvalimento formale, senza attribuirsi rilievo alla quota di lavori da eseguirsi in concreto. Deve quindi escludersi la possibilità di giovarsi di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, non essendo possibile che un soggetto non qualificato esegua la prestazione.

Al fine di accertare la sussistenza di una situazione di collegamento tra due diversi concorrenti alla medesima gara, la stazione appaltante deve solgere verificare: a) la sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, l'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, l'esistenza di un 'unico centro decisionale' da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale. In tale contesto, le situazioni di collegamento sostanziale, per integrare uno tra i “rilevanti indizi” dell’unicità del centro decisionale, devono essere connotate, da un lato, da concretezza e attualità, dall’altro, dalla possibilità effettiva per le persone fisiche, per mezzo delle quali si ritenga instaurato il collegamento, di orientare le decisioni dell’impresa con rilevanza esterna.