Il ricorso avverso l’annullamento d’ufficio di una determinazione di affidamento del contratto è regolato dall'art. 120, co. 2, c.p.a., a tenore del quale gli atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici sono impugnati con ricorso dinanzi al T.A.R. competente nel termine di trenta giorni dalla relativa comunicazione mentre, ai sensi dell’art. 119, co. 2, c.p.a., i restanti termini processuali ordinari sono dimezzati. In tale ambito, non è applicabile il principio processualcivilistico della conservazione degli effetti degli atti processuali desumibile dall’art. 156 c.p.c., il quale consente la sanatoria di un atto viziato da nullità ove venga raggiunto lo scopo rispetto al quale esso è preordinato. Ciò, in ragione del fatto che l’art. 39, co. 1, c.p.a. consente l’applicazione, nel processo amministrativo, di disposizioni processualcivilistiche soltanto se sussiste una lacuna nell'ordinamento processuale amministrativo e le medesime siano compatibili con il c.p.a., requisiti che non risultano integrati nella presente fattispecie.

L’utilizzo di risorse digitali, piattaforme telematiche e algoritmi nell'attività amministrativa e nelle procedure di appalto, quali strumenti di efficienza e celerità deve essere rapportato al necessario e rigoroso rispetto di garanzie fondamentali che costituiscono limiti invalicabili all’automazione dell’attività amministrativa, rispetto alle quali la stessa automazione deve conformarsi, non potendo certo avvenire il contrario. Tra questi limiti devono annoverarsi : i) la trasparenza algoritmica, ossia la piena conoscibilità e comprensibilità del processo automatizzato; ii) il (necessario) contributo umano, ovvero la non esclusività della decisione algoritmica (human in the loop o riserva di umanità); iii) la necessaria imputabilità della decisione e delle discendenti responsabilità all'organo amministrativo titolare del potere; iv) la non discriminazione, nel senso di divieto di effetti discriminatori e di minimizzazione del rischio di errori derivanti dallo svolgimento di attività amministrativa automatizzata; v) la sindacabilità giurisdizionale, ossia la piena verificabilità della correttezza del procedimento amministrativo automatizzato; vi) la tutela dei diritti fondamentali: rispetto della protezione dei dati personali, del diritto di difesa oltre che ad una buona amministrazione. Con la conseguenza che l'utilizzo di un software da parte della Stazione Appaltante per il calcolo automatizzato dei punteggi dell'offerta tecnica non esime la stazione appaltante dall'obbligo di garantire la trasparenza e la verificabilità dei passaggi matematici compiuti, dovendosi annullare l'aggiudicazione disposta qualora i calcoli compiuti dal software portino a risultati errati.

• Nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento del personale non riveste carattere meramente formale, ma integra un elemento necessario e strutturale dell'offerta economica, la cui omissione non è soccorribile.
• Il fatto di aver accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis di gara sulla stabilità occupazionale non può essere reputato circostanza equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento, poiché tale accettazione non afferma alcunché sulle modalità con cui l'operatore economico intende adempiere in concreto all'obbligo di assorbimento del personale, né consente alla stazione appaltante di svolgere le verifiche demandatele dal legislatore.

Le c.d. "clausole di territorialità", ossia le clausole della lex specialis che prescrivono requisiti di partecipazione alla gara correlati ad elementi di localizzazione territoriale o che ad essi attribuiscono un maggior punteggio in sede di valutazione delle offerte, sono illegittime soltanto ove contengano un requisito di partecipazione. Al contrario, ove prevedano un requisito di esecuzione del contratto o rilevino come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità di tali clausole con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso.

In tale prospettiva, rilievo determinante assume la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara. Nell'ambito di una gara per l'affidamento dei servizi di asilo nido è legittima una clausola la clausola territoriale che a) si limita ad attribuire un punteggio aggiuntivo, senza impedire la partecipazione alla gara degli operatori non radicati nel territorio b) premia un vantaggio qualitativo concreto degli offerenti ai fini dell’esecuzione del contratto, ossia la conoscenza del contesto locale, delle reti di servizi sociali e sanitari, dei protocolli operativi e dei referenti istituzionali c) attribuisce un punteggio limitato e non sproporzionato rispetto al punteggio complessivo di gara.

Nel caso in cui le Specifiche Tecniche di gara prevedano determinati requisiti per elementi e accessori dell'oggetto principale della fornitura e la presentazione di campionature da parte dell'offerente, la mancata presentazione di queste ultime costituisce un vizio idonee a comportare l'esclusione dell'operatore dalla gara. Verificandosi un'ipotesi di incompletezza e indeterminatezza dell'offerta, deve escludersi la possibilità di ricorso al soccorso istruttorio non ammesso per le carenze dell'offerta tecnica, essendosi al di fuori dell'ambito del c.d. soccorso procedimentale, che può essere attuato in presenza di una mera richiesta di chiarimenti senza necessità di dover attingere a documenti esterni all’offerta.

In merito al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria nell'ambito dei lavori, l'art. 65 d.lgs. 36/2023 non prevede alcuna disciplina per il caso in cui il consorzio stabile designi una o più imprese esecutrici per l’esecuzione di “una parte” dei lavori, eseguendo “in proprio” la restante parte. Per tali casi, il T.A.R., ha ritenuto che la nuova formulazione normativa della disposizione – volta a garantire il concreto possesso, da parte di chi esegua l’appalto, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla Stazione appaltante – pone in capo alla consorziata c.d. esecutrice l’obbligo di qualificazione in proprio o mediante avvalimento formale, senza attribuirsi rilievo alla quota di lavori da eseguirsi in concreto. Deve quindi escludersi la possibilità di giovarsi di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, non essendo possibile che un soggetto non qualificato esegua la prestazione.