Nel calcolo della soglia di anomalia secondo il Metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. n. 36/2023, le offerte recanti identico ribasso comprese nelle ali devono essere accantonate unitariamente, mentre la loro considerazione distinta opera soltanto nella successiva fase di calcolo della media e dello scarto. È quindi illegittimo il ricorso al criterio assoluto, né esso può essere giustificato da un’impostazione della piattaforma telematica, che non integra né modifica la lex specialis.

Il principio di equivalenza attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica, e dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L’equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte.

Se i prodotti offerti ottemperano a standards europei o comunque alle esigenze funzionali della SA, le relative offerte non possono essere escluse benché non perfettamente aderenti alle specifiche tecniche della lex specialis. Sulla base di tali premesse, il principio della equivalenza può dirsi anche corollario del principio del risultato (art 1 codice appalti), che ha codificato, quale parametro di condotta, il conseguimento dell’interesse perseguito con la commessa pubblica; in tal modo indirizzandolo il controllo di legalità verso una legalità di tipo sostanziale e non meramente formale, e dunque, verso un controllo del giudice più pieno sul fatto e meno concentrato su mere irregolarità o non piene conformità con la lettera delle disposizioni.

Nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di accoglienza e integrazione, le regole del Disciplinare imponevano ai concorrenti di redigere l’offerta secondo un contenuto informativo minimo. Rilevata l’inadeguatezza dell’offerta tecnica, il Consiglio di Stato ha censurato l’operato della commissione che, al contrario, aveva positivamente valutato l’offerta supplendo con una propria attività istruttoria alle lacune descrittive dell’offerta, evidenziando che tale lacuna non avrebbe potuto essere sanata con soccorso istruttorio sulla scorta del noto principio secondo il quale non è possibile modificare la struttura sostanziale dell'offerta.

La pronuncia è quindi di interesse per il fatto che conferma come la carenza di elementi descrittivi dell'offerta tecnica non può essere considerata una mera irregolarità formale, ma come vizio sostanziale insanabile.

L'illecito professionale non può essere fonte di esclusione automatica, ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale, nel corso del quale l'impresa accusata di illecito professionale deve essere ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning, da valutarsi non solo per le gare future ma anche per quelle in corso.

In una procedura per l’affidamento di progettazione esecutiva e di ristrutturazione edilizia in cui sia richiesto per l'esecuzione di prestazioni definite dalla lex specialis "opzionali" non incidenti sul contenuto dell'offerta tecnica o economica di aver svolto in passato servizi rientranti nell'ambito della cateogoria di progettazione P.02, la mancata indicazione nella dichiarazione dei progettisti della stessa nella parte relativa alle parti del servizio che saranno eseguite da ciascun componente del RTI, costituisce una mera omissione dichiarativa. Nel caso di specie, i progettisti avevano infatti indicato – in ordine a ciascun servizio svolto – tutte le categorie ed ID rilevanti ai fini della dimostrazione dei requisiti nella procedura di gara, oltre ad un elenco dei servizi idonei ad attestare il possesso dei requisiti richiesti dal disciplinare anche in relazione alla categoria P.02. In un simile contesto, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante, non avendo quest'ultima inteso sanare una carenza sostanziale ovvero ad integrare l’offerta, ma soltanto di verificare la sussistenza dei requisiti indicati nella lex specialis.

• Gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell'utile piazzamento nella graduatoria finale, di tal ché ad essi "sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara, altri atti e dati presupposti] nonché le offerte dagli stessi presentate”.
• L'operatore economico, consapevole che la partecipazione a una procedura di evidenza pubblica lo espone a esigenze di trasparenza, deve essere in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l'indicazione dell'oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/ esperienza/procedura, sviluppata e usata nell'esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento.
• L'oscuramento dell'offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all'accesso solo elementi effettivamente riservati, cioè ex se non divulgabili perché coperti da riservatezza, ossia quelle precise informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali, la cui diffusione comporterebbe un pregiudizio a danno del soggetto che li detiene sia sul piano economico, sia in termini di minore competitività, ovvero favorirebbe indiscriminatamente l'operatore che ne viene a conoscenza garantendogli l'accesso a un patrimonio riservato e non protetto che potrebbe costituire fonte di indebito vantaggio.
• Laddove l'allegazione sul punto sia lacunosa, generica e carente, non consentendo neppure di verificare se gli elementi presentino effettivamente i caratteri di cui all'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, la riservatezza non è configurabile e prevale il diritto di difesa del controinteressato, ferma restando la persistente tutela, tramite gli strumenti appropriati (quali, ad esempio, l'art. 2598 cod. civ.), in caso di un uso improprio, da parte degli altri partecipanti alla procedura, delle informazioni acquisite relativamente all'organizzazione del proprio concorrente.