Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 delineano un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, nel quale l’interesse all’accesso del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa, in ragione della posizione qualificata derivante dalla partecipazione alla procedura e dell’interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi e della legittimità dell’aggiudicazione.

La sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per la presenza di segreti tecnici o commerciali costituisce un’eccezione alla regola dell’ostensibilità e richiede una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, nonché un’autonoma valutazione della stazione appaltante, chiamata a effettuare un concreto bilanciamento tra tutela della riservatezza, trasparenza e diritto di difesa, senza potersi limitare al mero recepimento dell’opposizione formulata dall’aggiudicatario.

Il generico richiamo al know-how aziendale non è sufficiente a giustificare l’oscuramento: il concorrente deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate, dimostrandone la segretezza, la rilevanza economica, il vantaggio competitivo derivante dalla loro conoscenza e l’adozione di adeguate misure di protezione, secondo i requisiti dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005.

L’oscuramento deve, inoltre, rispettare un principio di stretta proporzionalità, potendo riguardare esclusivamente le precise informazioni effettivamente riservate la cui divulgazione arrecherebbe un concreto pregiudizio economico o competitivo.

L’offerta tecnica può essere sottratta all’accesso, in tutto o in parte, soltanto in presenza di segreti tecnici o commerciali effettivamente individuati e comprovati ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005. Non sono sufficienti il generico richiamo al know-how, alle prassi operative, alle esperienze aziendali, alla modulistica proprietaria o al sistema interno di qualità, dovendo essere dimostrati la concreta segretezza dell’informazione, la sua rilevanza economica e il vantaggio competitivo derivante dalla sua mancata divulgazione. L’oscuramento deve essere puntuale, selettivo e specificamente motivato e non può assumere carattere massivo o “precauzionale”. La stazione appaltante deve compiere una propria autonoma valutazione e, ove ritenga necessario oscurare interi blocchi dell’offerta, deve spiegare perché non sia possibile limitare la secretazione alle sole informazioni effettivamente riservate. Il medesimo principio si applica all’offerta economica e ai prezzi unitari, che non possono essere oscurati sulla base della mera affermazione della loro natura di segreto commerciale. Sono inoltre ostensibili gli atti relativi alla verifica dell’anomalia, alla verifica dei requisiti, nonché tutti gli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, salva l’individuazione puntuale di eventuali specifici segreti tecnici o commerciali.

L’obbligo di indicazione dei costi della manodopera previsto dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023 ha ad oggetto tutti i costi del personale effettivamente necessari all’esecuzione delle prestazioni comprese nell’appalto e, nel caso di un contratto misto, non può essere limitato alla sola prestazione principale o a una parte delle attività oggetto dell’affidamento. Tale obbligo, avente natura imperativa e funzionale alla tutela delle condizioni di lavoro e alla verifica della sostenibilità dell’offerta, opera anche in presenza di una lex specialis lacunosa o di una stima della stazione appaltante riferita soltanto ad alcune delle prestazioni, mediante eterointegrazione della disciplina di gara. L’omessa considerazione dei costi del personale necessario all’esecuzione di una parte delle prestazioni determina una sottostima dei costi della manodopera e costituisce un elemento significativo ai fini della verifica della complessiva sostenibilità dell’offerta, che deve essere effettuata prima dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023. È, inoltre, illegittima la clausola della lex specialis che subordini l’attivazione della verifica di anomalia esclusivamente al ribasso del costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante, poiché tale costo rappresenta soltanto uno degli elementi rilevanti nel giudizio sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta e non può essere assunto quale criterio esclusivo di verifica. La valutazione dell’idoneità delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico presuppone che la stazione appaltante disponga di una conoscenza completa e adeguata dei fatti potenzialmente incidenti sulla sua integrità e affidabilità professionale. È pertanto illegittimo, per difetto di istruttoria, il giudizio positivo sull’efficacia delle misure di self-cleaning fondato esclusivamente sulla comunicazione dell’operatore economico, qualora questa rappresenti solo parzialmente le vicende oggetto di un procedimento penale e ometta elementi essenziali, quali l’applicazione di misure cautelari personali nei confronti di soggetti apicali e il contenuto delle contestazioni formulate dall’autorità giudiziaria. Le misure organizzative adottate dall’impresa possono essere apprezzate ai fini del ripristino dell’affidabilità soltanto dopo che la stazione appaltante abbia acquisito gli elementi necessari per valutare concretamente la gravità dei fatti cui esse intendono porre rimedio

La specifica tecnica che individua un determinato prodotto ha natura di clausola penalizzante e non immediatamente escludente, sicché non deve essere impugnata immediatamente, tanto più quando il giudizio di equivalenza è rimesso alla Commissione; il conflitto di interessi ex art. 16 D.Lgs. 36/2023, in coerenza con il principio di fiducia, deve essere provato da chi lo invoca sulla base di presupposti specifici e documentati e riferirsi a interessi effettivi la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all'altro.

Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.

Indicazione dei costi della manodopera in assenza di spazi a ciò adibiti all’interno della lex specialis

L'obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro, previsto dall'art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023 è assolto con la specificazione di tali voci in qualunque documento allegato all'offerta, anche separato dall'offerta economica in senso stretto, quando la lex specialis non prescriva espressamente a pena di esclusione che tale indicazione debba avvenire in uno specifico documento. La clausola del modello di offerta economica che collega l'esclusione alla "specificazione" degli oneri e dei costi si riferisce al dato sostanziale dell'indicazione, non alla forma del documento che la ospita.

Onere di specifica allegazione nella censura relativa al costo della manodopera La censura volta a contestare l'indicazione parziale o imprecisa dei costi della manodopera nell'offerta dell'aggiudicataria deve essere formulata con la specificazione delle ragioni concrete dell'asserita incompletezza, ponendo a raffronto il dato dichiarato con le unità di personale impiegato e le modalità del servizio. In mancanza di tale perimetrazione, la censura non soddisfa il requisito di specificità dei motivi imposto dall'art. 40, comma 1, lett. c), c.p.a. e non può essere scrutinata nel merito