La sussistenza di un unico centro decisionale ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 rientra tra le cause di esclusione non automatica. La non automaticità è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell'accertamento del presupposto dell'esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità. Difatti, nel testo della disposizione in esame, è previsto che la stazione appaltante "escluda" e non che possa escludere all'esito di una valutazione discrezionale. Parimenti, nella relazione al d.lgs. n. 36/2023, si è evidenziato che la locuzione "cause di esclusione non automatiche", in luogo di quella "cause di esclusione facoltative", è stata utilizzata per mettere in luce che il potere attribuito alla stazione appaltante non implica valutazioni di discrezionalità vera e propria, ma piuttosto apprezzamenti riconducibili alla discrezionalità tecnica. Una volta accertata la sussistenza del presupposto individuato dal legislatore, la scelta espulsiva è necessitata, come consentito dall'art. 57, comma 5, secondo periodo, della direttiva 24/2014 in cui si legge, con riferimento alle cause non automatiche, che "gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano". I descritti margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma anche necessario.

In materia di equivalenza tra CCNL, l’Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023 all'art. 4 definisce i criteri per la valutazione di equivalenza tra i due contratti, ponendo al co. 4 una presunzione di equivalenza quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua del CCNL indicato dall’operatore economico risulta almeno pari a quello del CCNL indicato dalla stazione appaltante e gli scostamenti rispetto ai parametri per la valutazione delle tutele normative sono marginali. L’ANAC, con la Delibera n. 437 dell’11.11.2025 ha affermato che nel caso in cui l’operatore economico indichi, in sede di offerta, di applicare un diverso CCNL è tenuto a fornire una dichiarazione precisa, univoca e circostanziata volta a garantire al personale impiegato nell’appalto una tutela equipollente a quella prevista nel CCNL indicato dalla stazione appaltante. L'equivalenza che può essere soddisfatta in due modi: i) dimostrando che il diverso CCNL indicato dall’o.e. garantisce le stesse tutele normative ed economiche rispetto a quello indicato dalla SA; ii) a fronte della disomogeneità delle tutele tra i due CCNL, impegnandosi in sede di offerta a garantire un trattamento integrativo in favore dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto, al fine di scongiurare un ribasso delle tutele loro erogate. La Circolare n. 2 del 28.7.2020 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro prevede inoltre che ai fini del raffronto occorre considerare che a parità di livelli retributivi, le mansioni potrebbero essere distribuite in maniera diversa. Infine, l’equivalenza, tanto economica quanto normativa, tra i CCNL deve essere verificata in termini di “coerenza” tra il contratto collettivo applicato e l’oggetto dell’appalto e tale verifica deve essere svolta secondo una valutazione complessiva, giuridica ed economica, finalizzata ad accertare che: (i) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante; (ii) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto.

Negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, rientrando pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti. Nel caso in cui non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l'intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, non potendo pertanto disporsi l'esclusione della concorrente .

Nell'ambito degli appalti pubblici, in sede di valutazione dell'anomalia delle offerte, il principio del c.d. “utile necessario” trova fondamento nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un’offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica.

Tuttavia, detta finalità non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l'obbligatoria indicazione di un utile d'impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l'imposizione di un'artificiosa componente di onerosità della proposta.

Ne deriva che l'offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico.

In materia di possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria (art. 67 d.lgs. 36/2023), il d.lgs. n. 209/2024 (c.d. correttivo) ha introdotto una duplicità di regime a seconda che il consorzio stabile partecipi alla procedura eseguendo con la propria struttura, senza indicare le imprese assegnatarie ("in proprio"), oppure tramite le consorziate designate, indicandole come assegnatarie.

Quando esegue in proprio, al consorzio stabile possono essere cumulati i suoi requisiti con quelli delle consorziate con il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa, come delineato dalla precedente normativa e giurisprudenza (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti, salvo eccezioni per gli appalti di importo elevato).

La novità si registra, invece, quando il consorzio stabile affida l’esecuzione della prestazione ad una (o più) delle imprese consorziate, dovendo in tal caso la consorziata assegnataria possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104, d.lgs. n. 36/2023.

Ciò implica che, mentre nel rapporto "consorziata-consorzio" si ammette il prestito dei requisiti "ope legis" senza dover far ricorso all’avvalimento, tale facoltà è esclusa nella direzione “consorzio-consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria di qualificarsi in proprio e direttamente, ma si impone anche di fare ricorso all’avvalimento per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

Pertanto, l'adozione del c.d. "correttivo" ha implicato una restrizione significativa del campo di applicazione del meccanismo del cumulo alla rinfusa, in quanto:

(i) prima del correttivo del 2024 il prestito automatico ex lege dei requisiti di partecipazione operava sia in fase ascendente (dalla consorziata al consorzio stabile, ciò nel caso in cui il consorzio stabile – oltre a partecipare alla gara – esegue in proprio le prestazioni contrattuali) sia in fase discendente (dal consorzio stabile alla consorziata, ciò nel caso in cui il consorzio stabile – pur partecipando alla gara – non esegue in proprio le prestazioni contrattuali bensì le affida ad una sua consorziata non qualificata);

(ii) dopo il correttivo del 2024, invece, il prestito automatico ex lege dei requisiti di partecipazione opera soltanto in fase ascendente, e cioè dalla consorziata al consorzio stabile, con la conseguenza che in fase discendente (e cioè nell’ipotesi in cui il consorzio stabile – pur partecipando alla gara – abbia designato una consorziata non qualificata per l’esecuzione delle prestazioni) il prestito può operare soltanto se il consorzio stabile e la consorziata qualificata hanno stipulato uno specifico contratto di avvalimento ex art. 104 del d.lgs. n. 36/2023

Deve considerarsi inammissibile per difetto di legittimazione attiva il ricorso presentato da una società che non ha partecipato alla gara, non rivestendo la stessa alcuna posizione qualificata rispetto alla procedura di affidamento. In materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione.

Chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita. A tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti. Non è ravvisabile una posizione differenziata nella proposizione, precedentemente alla gara, di una Proposta di finanza di progetto alla Stazione Appaltante, a maggior ragione se la stessa non è perfettamente sovrapponibile all'oggetto della gara.

Parimenti, deve considerarsi inammissibile il ricorso presentato da soggetti che non hanno partecipato alla gara, senza dedurre che le clausole del bando fossero escludenti. L’operatore economico partecipante ad una gara può infatti immediatamente invocare la illegittimità di talune clausole del bando o della lettera soltanto allorché le stesse si rivelino idonee ad arrecare una lesione diretta alla sua sfera giuridica a cagione dell’impossibilità di partecipare alla gara (clausole autoescludenti) oppure di formulare un’offerta seria e consapevole (clausole autoimpeditive). Fuori dalle predette ipotesi, il soggetto interessato a partecipare ad una gara non gode quindi di immediata protezione giurisdizionale, occorrendo invece che lo stesso prenda parte alla procedura e attenda gli esiti della stessa che, se sfavorevoli, potranno determinare la legittimazione ad impugnare anche le restanti regole di gara.

Infine, è improcedibile il ricorso proposto da chi non ha partecipato alla gara e ne ha impugnato gli atti, senza impugnare l'aggiudicazione, posto che è tale provvedimento a rendere definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto che ha impugnato gli atti antecedenti, quali ad esempio il Bando. In quanto l’eventuale annullamento dell’atto precedente ha soltanto effetto viziante, non caducante, su quello conclusivo della procedura. L’aggiudicazione, infatti, non si pone come atto meramente consequenziale rispetto a quelli che l’hanno preceduto nella sequela procedimentale, essendo rispetto ad essi formalmente autonomo, in quanto emesso all’esito di una nuova/diversa/ulteriore istruttoria e una nuova/diversa/ulteriore ponderazione degli interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso. Di conseguenza, sussistendo un’aggiudicazione non impugnata, sebbene nota alle ricorrenti, la eventuale caducazione delle clausole del Bando non sarebbe idonea ad attribuire alle stesse alcun effetto utile, in quanto ad essa sopravvive comunque l’aggiudicazione nel frattempo disposta. In caso contrario, infatti, il vero soggetto controinteressato (ossia l'aggiudicatario) si troverebbe a subire, senza potervi contraddire nel processo, la caducazione del provvedimento a lui favorevole, in violazione del diritto di difesa, da parte di soggetti che, peraltro, sono rimasti, per loro scelta, totalmente estranei alla procedura.

Nel calcolo della soglia di anomalia secondo il Metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. n. 36/2023, le offerte recanti il medesimo ribasso devono essere considerate unitariamente ai fini della formazione e dell’accantonamento delle ali, tanto se collocate al margine quanto se comprese al loro interno. La previsione secondo cui le offerte di uguale valore sono considerate distintamente nei loro singoli valori riguarda, infatti, la successiva fase di calcolo della media e dello scarto sulle offerte rimaste in gara, e non l’operazione preliminare di taglio delle ali. È pertanto illegittima l’applicazione del diverso criterio assoluto, anche quando esso derivi da un’impostazione della piattaforma telematica, poiché lo strumento informatico non può integrare o modificare la lex specialis né derogare al metodo di calcolo prescritto dalla legge di gara.