Il giudizio sull'anomalia dell'offerta è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per macroscopica illogicità o erroneità fattuale e non estensibile a un'autonoma verifica delle singole voci di costo; tale discrezionalità è ancor più accentuata nelle concessioni di servizi, ove la verifica – condizionata da una rilevante componente previsionale anche sui ricavi – è diretta ad accertare la rimuneratività complessiva dell'operazione e l'equilibrio globale del rapporto, e non a individuare singole inesattezze nella formulazione dell'offerta.
In materia di appalti pubblici, i servizi analoghi non devono essere identici a quelli oggetto della gara, ma devono presentare caratteristiche sufficientemente omogenee e consentire di ritenere maturata una concreta capacità professionale nell’esecuzione delle prestazioni affidate. Non può pertanto qualificarsi come analoga, rispetto al servizio complessivo di liquidazione, accertamento e riscossione coattiva dei tributi comunali, la sola esperienza nella riscossione coattiva di sanzioni amministrative, trattandosi di attività distinta dalle precedenti fasi di liquidazione e accertamento. In tale ipotesi non è attivabile il soccorso istruttorio, quando la documentazione prodotta sia completa ma dimostri l’insussistenza sostanziale del requisito. La suddivisione dell’appalto in lotti è solo tendenzialmente obbligatoria: la stazione appaltante può prevedere un unico lotto, ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. n. 36/2023, quando motivi adeguatamente la scelta con esigenze di unitarietà, efficienza gestionale, integrazione delle attività ed economie di scala, sindacabili dal giudice nei soli limiti della manifesta illogicità, irragionevolezza o sproporzione.
Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.
Il carattere oggettivo dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, richiesto dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, non implica la necessaria previsione di punteggi quantitativi o tabellari. È pertanto legittima la lex specialis che preveda esclusivamente criteri qualitativi e punteggi discrezionali, purché essi siano previamente e sufficientemente predeterminati, pertinenti all’oggetto dell’appalto, trasparenti e idonei a rendere il giudizio della Commissione verificabile e non arbitrario.
Nel giudizio in materia di accesso agli atti di una procedura di gara, l’integrale ostensione della documentazione richiesta, intervenuta nel corso del processo, determina la sopravvenuta carenza di interesse e l’improcedibilità del ricorso, qualora il ricorrente dichiari di avere conseguito piena soddisfazione della propria pretesa ostensiva. In tale ipotesi, le spese possono essere poste, secondo il criterio della soccombenza virtuale, a carico della stazione appaltante la cui condotta abbia reso necessaria la proposizione del giudizio, pur potendo il giudice disporne la compensazione parziale.
La distinzione tra il subappalto e i contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.
Mentre il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario, nell'altro caso, la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.
Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.
Ove la prestazione oggetto dell'appalto sia destinata ad essere eseguita da un'impresa terza unica titolare del requisito di qualificazione richiesto, mentre l'aggiudicataria ne è priva, il ricorso al contratto continuativo di cui all'art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. 36/2023 si traduce in un indebito aggiramento della disciplina dei requisiti di partecipazione, oltreché, nel caso di specie, del divieto di subappalto imposto dalla Stazione appaltante.