Di fronte ad un annullamento giurisdizionale per difetto di motivazione, residua uno spazio ampio di discrezionalità per il riesercizio dell'attività valutativa da parte dell’amministrazione. Di conseguenza, qualora venga adottato un nuovo provvedimento ugualmente non satisfattivo della pretesa del ricorrente, sussiste una violazione o elusione del giudicato solo se l'attività asseritamente esecutiva posta in essere dall'amministrazione risulta contrassegnata da uno sviamento manifesto, ponendosi in contrasto o aggirando precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla decisione giudiziale. In caso contrario, è configurabile soltanto un’eventuale nuova autonoma illegittimità, deducibile attraverso l’ordinario giudizio di cognizione.

Tale principio trova applicazione anche in materia di appalti pubblici, laddove all’annullamento degli atti di gara consegua l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare valutazioni discrezionali. In un simile contesto, se, da un lato, la domanda di ottemperanza e la correlata domanda di dichiarare nulli o inefficaci gli atti impugnati deve dichiararsi infondata, dall'altro, qualora il ricorrente abbia avanzato censure avverso il rinnovato giudizio di equivalenza, le stesse devono essere valutate sotto il profilo dell’illegittimità, ai fini dell’ipotetico annullamento degli atti impugnati. In tali circostanze, il Giudice è quindi tenuto a disporre, ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., la conversione del rito da camerale ex art. 112 e ss. c.p.a. a rito speciale appalti ex art. 120 e ss. c.p.a.

In sede di gara pubblica l'equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte; ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica soddisfatte.

Poiché il principio di equivalenza non rappresenta una novità del nuovo Codice dei contratti pubblici, è tutt'ora attuale il principio giurisprudenziale consolidato, a mente del quale, il giudizio di equivalenza formulato dalla Commissione di gara, espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell'amministrazione. Per giurisprudenza altrettanto pacifica, il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis.

La stazione appaltante deve valutare la conformità dell'offerta non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla concorrente sia funzionalmente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione, secondo il principio di equivalenza, vigente negli appalti pubblici, che sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, ravvisabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata. In sede di gara pubblica, il principio di equivalenza trova il proprio limite nella difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi un'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.

Ai fini della partecipazione alla gara, è sufficiente il possesso, in alternativa:

• della qualificazione per la categoria prevalente per l'importo totale dei lavori, quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili (prima parte del primo periodo dell'art. 30, comma 1, dell'All. II.12 al d.lgs. n. 36/2023);
• della qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili, per i rispettivi importi (seconda parte del primo periodo dell’art. 30, comma 1, dell'All. II.12);
• della qualificazione per la categoria prevalente anche per l'importo dei lavori riconducibili alle categorie scorporabili non coperto dalle relative qualificazioni, quando le stesse siano possedute solo in parte (secondo periodo dell'art. 30, comma 1, dell'All. II.12). Tutte le opere, inoltre, devono oggi ritenersi a qualificazione necessaria, posto che il nuovo Codice Appalti, all'art. 100, non opera più alcuna distinzione e prevede - in via generale - che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare costituisce condizione necessaria (e sufficiente) per l'esecuzione dell'appalto. Da ciò discende che l'operatore economico non può eseguire direttamente le lavorazioni per le quali non possiede la qualificazione, ma deve subappaltarne l'esecuzione ad imprese provviste delle prescritte attestazioni. Ciò induce a ritenere ancora operante, nel nostro ordinamento, l'istituto del subappalto così detto “necessario” o “qualificante”, nonostante l'intervenuta abrogazione, ad opera dell'art. 71 del d.lgs. n. 209/2024 (cd. decreto Correttivo), dell'art. 12 del d.l. n. 47/2014 che - al comma 2, lett. b) - lo aveva introdotto e regolato espressamente, consentendo agli operatori in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alla gara, a condizione di subappaltare l'esecuzione delle altre lavorazioni a qualificazione obbligatoria ad imprese dotate delle relative attestazioni.

Il TAR Piemonte respinge il ricorso di un operatore economico classificatosi terzo in una gara per la gestione di servizi cimiteriali. Il punto di maggiore interesse riguarda l'utilizzabilità in giudizio di documenti acquisiti in violazione delle decisioni assunte in sede di accesso agli atti. La stazione appaltante aveva accolto la richiesta di oscuramento delle parti dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria coperte da segreti tecnici o commerciali; ciononostante, la ricorrente aveva depositato in giudizio la versione integrale non oscurata (senza che dalla sentenza emerga come vi fosse entrata in possesso). Il Collegio dichiara inammissibili tutti i motivi fondati su tali contenuti: diversamente opinando si consentirebbe di eludere la disciplina degli artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023, aggirando una decisione della stazione appaltante non impugnata e ormai definitiva. La pronuncia offre un'indicazione pratica di sicuro rilievo: chi intende contestare in giudizio le parti oscurate di un'offerta deve previamente impugnare il provvedimento di oscuramento, a nulla rilevando che sia riuscito ad acquisirle per altre vie. Sul merito dell'anomalia, la sentenza si pone in piena continuità con la giurisprudenza consolidata, ricordando che il giudizio di congruità è espressione di potere tecnico-discrezionale sindacabile solo per manifesta irragionevolezza e che la verifica deve essere globale e sintetica. In applicazione di tali principi vengono respinte tutte le censure ammissibili: il costo della reperibilità non deve essere indicato nei giustificativi quando il capitolato non impone un presidio permanente, potendo essere gestito con personale già impiegato nella commessa e trattato come costo indiretto assorbito nelle economie di scala aziendali (in continuità con Cons. Stato n. 4250/2025); la mancata computazione della maggiorazione per il lavoro festivo (poco oltre 300 euro annui) è stata ritenuta irrilevante, risultando comunque assorbita nel margine di utile stimato.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023) ha dettato all'art. 54 e all'Allegato II.2 una specifica disciplina per l'ipotesi in cui, nelle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo, due offerte conseguano lo stesso punteggio e si collochino ex aequo al primo posto della graduatoria di gara, prevedendo che, in tali circostanze, la Stazione Appaltante debba procedere ad un sorteggio. Alla luce di tali nuove disposizioni, non residua alcuno spazio applicativo dell’art. 77 r.d. 827/1924, ai sensi del quale, nelle medesime ipotesi, il Seggio di gara deve promuovere un ulteriore confronto competitivo per le vie brevi e, solo in caso di esito negativo, può disporre lo svolgimento del sorteggio. A tale considerazione non può essere opposta la erronea tesi secondo cui l'art. 77 r.d. 827/1924 prevarrebbe sull'Allegato II.2 stante la natura regolamentare di quest'ultimo, essendo tale natura stata espressamente esclusa dalla giurisprudenza che ha conferito medesimo valore di fonte primaria sia alle disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici, sia agli Allegati al Codice.

La terza classificata in una gara per servizi di vigilanza armata ha contestato le valutazioni discrezionali della commissione su sei criteri tecnici, nonché l'omessa programmazione triennale degli acquisti da parte dell'Amministrazione. Il TAR respinge entrambi i motivi. Sul primo, il Collegio, in linea con l'orientamento consolidato (Cons. Stato, Sez. V, n. 29/2024; n. 83/2020; Sez. III, n. 972/2017), ribadisce che la prova di resistenza richiede la certezza dell'aggiudicazione, non un mero miglioramento di posizione; di interesse è il metodo adottato: il TAR ha infatti esaminato solo tre dei sei criteri contestati, verificando che la perdita dei relativi incrementi ipotetici avrebbe già reso aritmeticamente impossibile il superamento dell'aggiudicataria. Sul secondo motivo, in continuità con Cons. Stato, Sez. III, n. 6074/2023, conferma che l'omessa programmazione triennale ex art. 37 d.lgs. 36/2023 non produce invalidità automatica degli atti di gara, rilevando solo in presenza di frazionamenti artificiali o elusioni dell'evidenza pubblica, non ravvisabili nel caso di specie.