Ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, la verifica di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità deve essere svolta nei confronti della migliore offerta che, sulla base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa. La disciplina vigente non impone, pertanto, alla stazione appaltante di sottoporre a verifica tutte le offerte che presentino profili di possibile anomalia, ma concentra il controllo sull’offerta dell’operatore destinato, in caso di aggiudicazione, a eseguire il contratto. L’estensione della verifica di anomalia anche alle offerte non collocate al primo posto si porrebbe in contrasto con il principio del risultato, determinando un aggravamento procedimentale non funzionale alla scelta del contraente.
Sono inammissibili le censure dirette a contestare la congruità di un’offerta non destinataria della verifica di anomalia, qualora la stazione appaltante non abbia esercitato alcun potere valutativo su di essa. Tali doglianze investono infatti poteri amministrativi non ancora esercitati e non possono condurre il giudice a sostituirsi preventivamente alla stazione appaltante nella valutazione di sostenibilità dell’offerta.
La libertà dell’operatore economico nella strutturazione dell’offerta non consente di costruire le singole voci di prezzo in modo del tutto disancorato dall’effettiva struttura dei costi e dei ricavi del servizio, al solo fine di sfruttare il meccanismo di attribuzione dei punteggi previsto dalla lex specialis. È legittima la valutazione negativa della stazione appaltante quando l’offerta, pur formalmente rispettosa della disciplina di gara, concentri pressoché integralmente i ricavi in una componente di modesto peso valutativo, saturando la disponibilità di spesa dell’amministrazione, e contestualmente azzeri o riduca in modo macroscopico una voce economicamente rilevante cui sia attribuito un punteggio elevato, così da conseguire un vantaggio competitivo non riconducibile a una fisiologica organizzazione imprenditoriale dei costi. Una simile architettura dell’offerta può determinare una distorsione della dinamica concorrenziale e non costituisce necessariamente legittima espressione dell’autonomia imprenditoriale. Integra gli estremi del grave illecito professionale di cui all’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023 la condotta dell’operatore economico che, nel rispondere alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, fornisca informazioni formalmente pertinenti ma sostanzialmente inidonee a rappresentare le reali modalità di determinazione dell’offerta e suscettibili di fuorviare il processo decisionale relativo all’esclusione, alla selezione o all’aggiudicazione.
Nel processo amministrativo, qualora la parte ricorrente dichiari in modo inequivoco, prima della decisione della causa, il venir meno dell’interesse alla pronuncia sul merito, il giudice è tenuto a dichiarare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. In applicazione del principio della domanda, infatti, il processo resta nella disponibilità del soggetto che lo ha instaurato e il giudice non può pronunciarsi nel merito quando sia venuto meno l’interesse della parte alla decisione. La sopravvenuta improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse determina, quando il ricorso incidentale trovi la propria ragione fondante esclusivamente nella proposizione del gravame principale, anche l’improcedibilità del ricorso incidentale. Venuta meno la controversia principale, viene infatti meno anche l’interesse alla decisione della domanda incidentale che rispetto ad essa assuma funzione dipendente e difensiva.
Le caratteristiche essenziali e inderogabili della prestazione individuate dalla lex specialis costituiscono requisiti minimi dell’offerta, il cui mancato rispetto determina l’esclusione del concorrente. La difformità dell’offerta rispetto a tali caratteristiche integra infatti un aliud pro alio, comportando l’esclusione dalla procedura anche in assenza di un’espressa comminatoria espulsiva, non potendo essere aggiudicato il contratto a un concorrente che non assicuri il livello minimo della prestazione richiesto dalla stazione appaltante. Il Piano economico-finanziario di affidamento (PEFA), ove richiesto dalla lex specialis quale componente dell’offerta economica, costituisce documento diretto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di sostenere economicamente l’esecuzione della prestazione per l’intera durata dell’affidamento. La mancanza degli elementi essenziali prescritti per la sua redazione non integra una mera irregolarità formale, ma una carenza strutturale dell’offerta economica, non sanabile mediante soccorso istruttorio né mediante chiarimenti che si traducano nell’integrazione ex post dell’offerta. Gli oneri di sicurezza aziendale costituiscono costi variabili rimessi alla valutazione del singolo operatore in relazione alla propria organizzazione produttiva e non possono essere ritenuti incongrui per il solo raffronto con quelli indicati dagli altri concorrenti o con parametri tabellari non vincolanti. Anche l’eventuale sottostima di tale voce non determina di per sé l’anomalia dell’offerta, dovendosi verificare se la sua rideterminazione renda insostenibile l’offerta nel suo complesso, potendo il maggior costo trovare compensazione nelle altre voci dell’offerta.
Il superamento del limite massimo di pagine previsto dalla lex specialis per la relazione tecnica non determina, di per sé, l’esclusione del concorrente, trattandosi di prescrizione funzionale principalmente alla speditezza della valutazione e non attinente alle caratteristiche essenziali dell’oggetto del contratto. La violazione assume rilievo quando sia dimostrato, anche in via presuntiva ma non meramente congetturale, che lo sforamento abbia concretamente inciso sulla valutazione dell’offerta, procurando al concorrente un indebito vantaggio competitivo in violazione della par condicio. Il Piano economico-finanziario di affidamento (PEFA), quando la lex specialis ne prescriva la presentazione quale componente dell’offerta economica, costituisce documento volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di sostenere l’esecuzione della prestazione per l’intera durata dell’affidamento e non può essere qualificato come documento meramente ancillare. L’omissione degli elementi essenziali richiesti dalla legge di gara e dallo schema di riferimento integra una carenza strutturale dell’offerta economica, che determina l’esclusione e non può essere sanata mediante soccorso istruttorio né attraverso chiarimenti che si risolvano in un’integrazione ex post dell'offerta.
Il principio di segretezza dell’offerta economica postula la netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, con la conseguenza che la stazione appaltante non può esaminare gli elementi economici prima del completamento della valutazione tecnica. Nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici solo se resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio, purché siano elementi isolati e del tutto marginali che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. L’inserimento nell’offerta tecnica di un documento contenente l’indicazione esplicita della percentuale di ribasso offerta rispetto al canone annuale di investimento costituisce violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, sanzionata a pena di esclusione dalle norme del disciplinare di gara. In presenza della violazione di un preciso divieto previsto dal disciplinare di gara e sanzionato con l’espressa previsione di esclusione, non è consentito alla Commissione esaminatrice di verificare l’incidenza concreta di tale violazione sulla valutazione dell’offerta. Il provvedimento di esclusione per violazione del divieto di commistione non contrasta con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, essendo applicazione di una espressa previsione di esclusione prevista dalla legge di gara, conforme ai principi generali della materia.