Il carattere oggettivo dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, richiesto dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, non implica la necessaria previsione di punteggi quantitativi o tabellari. È pertanto legittima la lex specialis che preveda esclusivamente criteri qualitativi e punteggi discrezionali, purché essi siano previamente e sufficientemente predeterminati, pertinenti all’oggetto dell’appalto, trasparenti e idonei a rendere il giudizio della Commissione verificabile e non arbitrario.
Nel giudizio in materia di accesso agli atti di una procedura di gara, l’integrale ostensione della documentazione richiesta, intervenuta nel corso del processo, determina la sopravvenuta carenza di interesse e l’improcedibilità del ricorso, qualora il ricorrente dichiari di avere conseguito piena soddisfazione della propria pretesa ostensiva. In tale ipotesi, le spese possono essere poste, secondo il criterio della soccombenza virtuale, a carico della stazione appaltante la cui condotta abbia reso necessaria la proposizione del giudizio, pur potendo il giudice disporne la compensazione parziale.
Nessuna disposizione di legge prevede che, in presenza di una violazione fiscale non definitivamente accertata, la stazione appaltante debba valutare in concreto la capacità economica del concorrente o la sua affidabilità e moralità. Secondo il testo dell'art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, ciò che la stazione appaltante deve ritenere, sulla base di mezzi di prova adeguati, è che il concorrente abbia commesso gravi violazioni non definitivamente accertate, che siano tali secondo i parametri indicati dalla stessa disposizione di legge (mediante rinvio all'Allegato II.10) e che non siano irrilevanti stante la presenza delle circostanze esimenti ivi indicate; senza che ciò comporti, in capo alla stazione appaltante, margini di apprezzamento ulteriori rispetto alla ricostruzione degli elementi di fatto individuati dal legislatore. In particolare, la valutazione tecnica demandata alla stazione appaltante consiste nel riscontro dei presupposti di fatto, come disegnati dal Codice e dal pertinente allegato: ai sensi dell'art. 4, comma 2, dell'Allegato II.10, occorre verificare se le situazioni non definitivamente accertate siano semplicemente sub judice ovvero abbiano già ricevuto un favorevole vaglio giurisdizionale, in quanto "le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell'esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione alla procedura d'appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all'operatore economico non passata in giudicato, sino all'eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa”. Sicché, in mancanza delle condizioni previste al comma 2 dello stesso art. 4 citato, la violazione grave non definitivamente accertata costituisce causa di esclusione, senza che la stazione appaltante possa prendere in considerazione e valutare le circostanze indicate dall'operatore economico in merito alla sua affidabilità e alla fondatezza della pretesa erariale.
La distinzione tra il subappalto e i contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.
Mentre il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario, nell'altro caso, la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.
Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.
Ove la prestazione oggetto dell'appalto sia destinata ad essere eseguita da un'impresa terza unica titolare del requisito di qualificazione richiesto, mentre l'aggiudicataria ne è priva, il ricorso al contratto continuativo di cui all'art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. 36/2023 si traduce in un indebito aggiramento della disciplina dei requisiti di partecipazione, oltreché, nel caso di specie, del divieto di subappalto imposto dalla Stazione appaltante.
Nel calcolo della soglia di anomalia secondo il Metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. n. 36/2023, le offerte recanti il medesimo ribasso devono essere considerate unitariamente ai fini della formazione e dell’accantonamento delle ali, tanto se collocate al margine quanto se comprese al loro interno. La previsione secondo cui le offerte di uguale valore sono considerate distintamente nei loro singoli valori riguarda, infatti, la successiva fase di calcolo della media e dello scarto sulle offerte rimaste in gara, e non l’operazione preliminare di taglio delle ali. È pertanto illegittima l’applicazione del diverso criterio assoluto, anche quando esso derivi da un’impostazione della piattaforma telematica, poiché lo strumento informatico non può integrare o modificare la lex specialis né derogare al metodo di calcolo prescritto dalla legge di gara.
Nel calcolo della soglia di anomalia secondo il Metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. n. 36/2023, le offerte recanti identico ribasso comprese nelle ali devono essere accantonate unitariamente, mentre la loro considerazione distinta opera soltanto nella successiva fase di calcolo della media e dello scarto. È quindi illegittimo il ricorso al criterio assoluto, né esso può essere giustificato da un’impostazione della piattaforma telematica, che non integra né modifica la lex specialis.