L'art. 95, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 prevede l'esclusione dell'operatore economico solo qualora la Stazione appaltante accerti “sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”. Tale norma, escludendo ogni automatismo espulsivo, delinea un iter istruttorio progressivo e graduato, consistente in: a) una verifica preliminare del controllo sostanziale tra società commerciali, ex art. 2359 c.c.; b) una verifica dell'esistenza di una relazione di fatto tra imprese concorrenti, idonea in astratto a favorire un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) in via subordinata e residuale, un esame del contenuto delle offerte. Sotto quest'ultimo profilo, la mera similitudine di parte delle offerte tecniche presentate non costituisce prova sufficiente del collegamento sostanziale idoneo a configurare l'unicità del centro decisionale, posto che la prova deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture alternative o dubbie. Non costituiscono a tal fine indizi univoci eventuali elementi di concordanza grafica o di refusi in offerte diverse, essendo consuetudine di tecnici incaricati dagli operatori economici che concorrono in gare pubbliche, quella di usare il “copia e incolla” di altre offerte, pratica che rende possibile che tra diverse offerte vi sia analogia, il che non basta tuttavia a provare l’unicità del centro decisionale. Allo stesso modo, l'utilizzo del medesimo consulente-redattore da parte di più concorrenti non è sufficiente a provare l'unicità del centro decisionale, qualora le offerte economiche presentino ribassi differenti e le strutture societarie mantengano netta distinzione organizzativa e finanziaria.
In materia di requisiti di accesso alle procedure di evidenza pubblica, in assenza di una puntuale comminatoria di esclusione o di una espressa linea di demarcazione del requisito, deve applicarsi il principio del favor partecipationis, che sottende l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante. Pertanto, in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis deve privilegiarsi l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli.
Nell'ambito dei giudizi aventi ad oggetto l'aggiudicazione di Contratti Pubblici, nel presentare una domanda risarcitoria per equivalente, il ricorrente è tenuto a dimostrare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c., ossia l'illegittimità degli atti impugnati e il nesso di causalità materiale e giuridica, oltre a fornire prova del danno concretamente patito. In particolare, il ricorrente deve provare: i) per quanto riguarda il danno da lucro cessante, l’utile subìto e provato in misura rapportata alla propria condizione soggettiva di impresa, mentre la richiesta non può essere fondata sull’utile dichiarato dall'impresa aggiudicataria applicando il margine d’utile dichiarato da quest’ultima. Inoltre, parte ricorrente è tenuta a fornire la prova dell'aliunde perceptum; ii) per quanto riguarda il danno curriculare, le conseguenze immediate e dirette che l’aggiudicazione avrebbe prodotto sulle capacità qualificatorie del ricorrente stesso, iii) per quanto riguarda il danno per immagine, il fatto che la mancata aggiudicazione di un appalto potrebbe compromettere l’affidabilità delle ricorrenti e l’immagine delle stesse nell’ambito professionale.
Nell'ipotesi in cui la notifica dell'atto sia avvenuta mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge ma abbia un collegamento con il destinatario, così da rendere possibile che esso giunga a conoscenza di quest'ultimo, essa deve essere considerata nulla e, come tale, sanabile con efficacia ex tunc, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione del destinatario (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte oppure su ordine del giudice ai sensi dell'art. 291 c.p.c...
La categoria dell'inesistenza è del tutto residuale nel nostro ordinamento ed è integrata nelle ipotesi di mancanza materiale dell'atto ovvero quando l'attività notificatoria intrapresa sia priva delle caratteristiche essenziali individuabili i) nell'attività di trasmissione da parte di un soggetto normativamente dotato della possibilità giuridica di compierla e ii) nell'attività della consegna a soggetto estraneo al processo.
La notifica del ricorso introduttivo ad un indirizzo pec relativo ad altro soggetto giuridico, privo di alcun collegamento con l'Amministrazione resistente, determina la inesistenza della notifica del ricorso originario. L’inesistenza impedisce la sanatoria del vizio sia per mezzo della rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art.44, co.4, c.p.a., che mediante la costituzione in giudizio della parte interessata.
In materia vige il divieto di massima di modificare il costo del lavoro, salva la ricorrenza di casi del tutto eccezionali, con i quali sono gestite le ipotesi residuali nelle quali il margine di correzione è così esiguo da escludere che esso abbia un'effettiva incidenza sulla stima iniziale ovvero i casi in cui sia ravvisabile un evidente errore di calcolo al quale porre rimedio, fermi i saldi o, ancora, l'eventualità che sorgano sopravvenienze di fatto o di diritto tali da imporre la revisione. Gli infrequenti casi in cui la giurisprudenza ha reputato legittima una modifica del costo del lavoro in sede di verifica di anomalia sono tutti riducibili a tali eccezioni: in particolare, Cons. Stato, sez. V, n. 5644 del 2021 ha ritenuto marginale una modifica dell'1,48% (nel caso a giudizio, siamo a circa 4 volte tanto), mentre Cons. Stato, sez. V, n. 1637 del 2021 ha stimato legittima una correzione imputabile a un errore di fatto sulla base effettiva delle lavorazioni da eseguire, ma a condizione che l'incidenza percentuale del costo del lavoro rimanesse inalterata. Di contro, la giurisprudenza ha sempre fatto valere, fuori da questi casi eccezionali, la regola generale attinente all'immodificabilità del costo del lavoro. Ancora, la giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sulla modificabilità dell'offerta in sede di verifica dell'anomalia ha affermato che, secondo principi consolidati, l'offerente può dimostrare la congruità dell'offerta anche attraverso riferimenti interni alla stessa offerta (per un minor costo del lavoro o per una migliore organizzazione aziendale o altro) ma non incidendo sui contenuti del progetto da eseguire o modificando uno degli elementi essenziali dell'offerta, come il costo complessivo del personale impiegato per l'esecuzione dell’appalto. La modifica dei costi della manodopera dichiarati comporta, infatti, un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, pregiudicando gli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e ledendo il principio di parità di trattamento dei concorrenti.
Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell'offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate da altre componenti del quadro economico. In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità iniziale dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità dell’offerta.
La terza classificata in una gara per servizi di vigilanza armata ha contestato le valutazioni discrezionali della commissione su sei criteri tecnici, nonché l'omessa programmazione triennale degli acquisti da parte dell'Amministrazione. Il TAR respinge entrambi i motivi. Sul primo, il Collegio, in linea con l'orientamento consolidato (Cons. Stato, Sez. V, n. 29/2024; n. 83/2020; Sez. III, n. 972/2017), ribadisce che la prova di resistenza richiede la certezza dell'aggiudicazione, non un mero miglioramento di posizione; di interesse è il metodo adottato: il TAR ha infatti esaminato solo tre dei sei criteri contestati, verificando che la perdita dei relativi incrementi ipotetici avrebbe già reso aritmeticamente impossibile il superamento dell'aggiudicataria. Sul secondo motivo, in continuità con Cons. Stato, Sez. III, n. 6074/2023, conferma che l'omessa programmazione triennale ex art. 37 d.lgs. 36/2023 non produce invalidità automatica degli atti di gara, rilevando solo in presenza di frazionamenti artificiali o elusioni dell'evidenza pubblica, non ravvisabili nel caso di specie.