Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 delineano un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, nel quale l’interesse all’accesso del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa, in ragione della posizione qualificata derivante dalla partecipazione alla procedura e dell’interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi e della legittimità dell’aggiudicazione.

La sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per la presenza di segreti tecnici o commerciali costituisce un’eccezione alla regola dell’ostensibilità e richiede una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, nonché un’autonoma valutazione della stazione appaltante, chiamata a effettuare un concreto bilanciamento tra tutela della riservatezza, trasparenza e diritto di difesa, senza potersi limitare al mero recepimento dell’opposizione formulata dall’aggiudicatario.

Il generico richiamo al know-how aziendale non è sufficiente a giustificare l’oscuramento: il concorrente deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate, dimostrandone la segretezza, la rilevanza economica, il vantaggio competitivo derivante dalla loro conoscenza e l’adozione di adeguate misure di protezione, secondo i requisiti dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005.

L’oscuramento deve, inoltre, rispettare un principio di stretta proporzionalità, potendo riguardare esclusivamente le precise informazioni effettivamente riservate la cui divulgazione arrecherebbe un concreto pregiudizio economico o competitivo.

Nelle procedure di gara, le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo il loro significato letterale e sistematico, senza attribuire alle stesse obblighi ulteriori o impliciti non chiaramente desumibili dal testo; in presenza di più interpretazioni astrattamente compatibili, deve essere privilegiata quella conforme al principio del favor partecipationis. Ne consegue che, qualora la disciplina di gara, ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale, richieda al concorrente una dichiarazione contenente “evidenza” del titolo di proprietà o di disponibilità di determinati mezzi, tale espressione, in assenza di una specifica previsione, non può essere interpretata come imposizione dell’ulteriore onere di allegare già in sede di offerta la documentazione comprovante il titolo dichiarato. L’onere documentale di comprova deve essere previsto in modo espresso, non essendo consentita un’integrazione postuma della disciplina di gara mediante interpretazione estensiva. Tale soluzione è coerente anche con il principio del risultato, che, in presenza di clausole ambigue, impone di privilegiare l’interpretazione funzionale al conseguimento dell’interesse sostanziale perseguito dalla stazione appaltante.

Negli appalti di servizi non vige, salvo espressa previsione della lex specialis, un principio di necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione dei singoli componenti del RTI. I requisiti di esecuzione non devono essere posseduti già in gara, salvo che siano chiaramente qualificati come requisiti di partecipazione o elementi essenziali dell’offerta. In sede di verifica di anomalia è ammessa la rimodulazione interna delle voci di costo, purché non siano modificati il prezzo complessivo e l’impianto sostanziale dell’offerta. Non integra subappalto l’attività resa da un lavoratore autonomo privo di autonoma organizzazione imprenditoriale e inserita nell’organizzazione dell’affidatario.

Nelle procedure di gara telematiche, qualora la lex specialis prescriva in modo chiaro che, dopo il caricamento dell’offerta economica, il concorrente debba procedere alla sua validazione mediante l’apposito tasto “Conferma offerta”, l’omissione di tale adempimento comporta la mancata presentazione dell’offerta e legittima l’esclusione dalla procedura. La conferma non costituisce un adempimento meramente formale, poiché assolve alla funzione sostanziale di trasmettere l’offerta e renderla disponibile alla commissione di gara; non assumono pertanto rilievo né il precedente caricamento dei documenti sulla piattaforma, né la ricezione di comunicazioni attestanti il solo caricamento, né la visualizzazione di indicatori grafici ad esso riferiti, soprattutto quando il sistema segnali espressamente che l’offerta non è stata confermata. In assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma, trovano applicazione i principi di autoresponsabilità e diligenza professionale dell’operatore economico, sul quale ricadono le conseguenze dell’inesatto utilizzo degli strumenti telematici e dell’inosservanza delle regole tecnico-procedurali che integrano la disciplina di gara. L’esclusione non contrasta né con il principio del risultato e della fiducia, né con il principio di tassatività delle cause di esclusione, trattandosi non di un requisito soggettivo ulteriore, ma della mancata osservanza delle modalità necessarie per la valida presentazione dell’offerta. Non è inoltre consentito il soccorso istruttorio o procedimentale, poiché esso può riguardare chiarimenti su un’offerta regolarmente presentata, ma non può consentire, dopo la scadenza del termine, la conferma, l’integrazione o la trasmissione di un’offerta economica mai pervenuta nella disponibilità della commissione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

L'allegato contenente gli ulteriori elementi dell'offerta economica, ove qualificato dalla legge di gara come componente essenziale dell'offerta economica a pena di esclusione, non è equiparabile a un mero documento di riepilogo; la sua omessa allegazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio, che non consente di integrare omissioni relative all'offerta economica, a tutela della par condicio tra i concorrenti. L’art. 101, comma 1, lett. a) e b), del d.lgs. n. 36/2023 vieta il soccorso istruttorio integrativo o sanante per la documentazione che compone l’offerta tecnica ed economica; è consentito solo chiedere chiarimenti e rettificare errori materiali, ma non acquisire postuma documentazione essenziale omessa. La preesistenza del documento (compilato e firmato digitalmente prima della scadenza) è irrilevante: ciò che conta è l’omesso caricamento del file a sistema al momento della presentazione dell’offerta, carenza che non può essere sanata postuma senza violare la par condicio.

In una procedura di gara, l’omessa dichiarazione di pendenze fiscali non definitivamente accertate, potenzialmente rilevanti ai fini della valutazione dell’affidabilità e integrità dell’operatore economico, può integrare un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 36/2023, indipendentemente dal definitivo consolidamento della pretesa tributaria e dalla circostanza che l’operatore abbia autonomamente ritenuto irrilevanti le pendenze o le abbia contestate in sede giurisdizionale. L’obbligo dichiarativo di cui all’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 ha carattere generale e permanente e impone al concorrente di comunicare alla stazione appaltante tutti i fatti potenzialmente incidenti sulla valutazione di affidabilità, senza poter previamente selezionare quelli da ritenere rilevanti; spetta infatti esclusivamente alla stazione appaltante valutare la gravità delle violazioni e l’incidenza delle circostanze sull’affidabilità dell’operatore, anche alla luce dei parametri dell’Allegato II.10 al Codice.