La scelta di attivare la verifica facoltativa di anomalia ex art. 110 D.Lgs. 36/2023 è espressione di amplissima discrezionalità, non richiede particolare motivazione ed è sindacabile solo per macroscopica irragionevolezza o errore di fatto; essa può legittimamente estendersi a tutti i concorrenti quando il fattore di criticità (come la misura dell'aggio offerto e il conseguente equilibrio del PEF) è comune alle offerte. In sede di giustificazioni grava sull'operatore l'onere di dimostrare, con dati storici, statistici o comunque oggettivamente verificabili, l'attendibilità delle stime di ricavo su cui poggia in misura prevalente la sostenibilità dell'offerta, non bastando il generico richiamo all'esperienza maturata o a indicatori interni aziendali.
Quando la lex specialis àncora il criterio premiale all'incremento di una specifica prestazione (le attività di monitoraggio remunerate a canone fisso), le migliorie offerte non possono essere imputate ad altre componenti del servizio; la sostenibilità economica dell'offerta va peraltro valutata unitariamente, in relazione al valore complessivo dell'appalto e non alla singola voce di corrispettivo, e la scelta dei criteri premiali rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, non essendo imposto che il punteggio massimo sia in concreto conseguibile da tutti gli operatori.
L’offerta tecnica può essere sottratta all’accesso, in tutto o in parte, soltanto in presenza di segreti tecnici o commerciali effettivamente individuati e comprovati ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005. Non sono sufficienti il generico richiamo al know-how, alle prassi operative, alle esperienze aziendali, alla modulistica proprietaria o al sistema interno di qualità, dovendo essere dimostrati la concreta segretezza dell’informazione, la sua rilevanza economica e il vantaggio competitivo derivante dalla sua mancata divulgazione. L’oscuramento deve essere puntuale, selettivo e specificamente motivato e non può assumere carattere massivo o “precauzionale”. La stazione appaltante deve compiere una propria autonoma valutazione e, ove ritenga necessario oscurare interi blocchi dell’offerta, deve spiegare perché non sia possibile limitare la secretazione alle sole informazioni effettivamente riservate. Il medesimo principio si applica all’offerta economica e ai prezzi unitari, che non possono essere oscurati sulla base della mera affermazione della loro natura di segreto commerciale. Sono inoltre ostensibili gli atti relativi alla verifica dell’anomalia, alla verifica dei requisiti, nonché tutti gli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, salva l’individuazione puntuale di eventuali specifici segreti tecnici o commerciali.
Nelle procedure di gara telematiche, qualora la lex specialis prescriva in modo chiaro che, dopo il caricamento dell’offerta economica, il concorrente debba procedere alla sua validazione mediante l’apposito tasto “Conferma offerta”, l’omissione di tale adempimento comporta la mancata presentazione dell’offerta e legittima l’esclusione dalla procedura. La conferma non costituisce un adempimento meramente formale, poiché assolve alla funzione sostanziale di trasmettere l’offerta e renderla disponibile alla commissione di gara; non assumono pertanto rilievo né il precedente caricamento dei documenti sulla piattaforma, né la ricezione di comunicazioni attestanti il solo caricamento, né la visualizzazione di indicatori grafici ad esso riferiti, soprattutto quando il sistema segnali espressamente che l’offerta non è stata confermata. In assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma, trovano applicazione i principi di autoresponsabilità e diligenza professionale dell’operatore economico, sul quale ricadono le conseguenze dell’inesatto utilizzo degli strumenti telematici e dell’inosservanza delle regole tecnico-procedurali che integrano la disciplina di gara. L’esclusione non contrasta né con il principio del risultato e della fiducia, né con il principio di tassatività delle cause di esclusione, trattandosi non di un requisito soggettivo ulteriore, ma della mancata osservanza delle modalità necessarie per la valida presentazione dell’offerta. Non è inoltre consentito il soccorso istruttorio o procedimentale, poiché esso può riguardare chiarimenti su un’offerta regolarmente presentata, ma non può consentire, dopo la scadenza del termine, la conferma, l’integrazione o la trasmissione di un’offerta economica mai pervenuta nella disponibilità della commissione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Le clausole della lex specialis relative ai criteri di valutazione delle offerte (inclusa la formula di attribuzione del punteggio economico) non sono immediatamente lesive e possono essere impugnate solo all’esito della gara, con l’aggiudicazione e la definizione della graduatoria. La valutazione delle offerte tecniche è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti; il punteggio nei criteri tabellari non implica automaticamente un analogo livello di valutazione nei criteri discrezionali. La qualità di gestore uscente non implica, di per sé, un migliore punteggio tecnico, poiché ciò introdurrebbe una posizione di vantaggio strutturale non collegata al contenuto dell’offerta, in contrasto con i principi di concorrenzialità e parità di trattamento. La scelta delle formule di attribuzione del punteggio economico rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza; non è irragionevole una formula che attenui il peso marginale del ribasso in gare in cui la competizione economica incide su una quota fisiologicamente ridotta del valore complessivo del contratto. Le disposizioni relative al limite massimo di pagine delle offerte tecniche hanno carattere meramente organizzativo e redazionale; il loro superamento non comporta l’esclusione, ma al più la non valutazione delle parti eccedenti, in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione. L’uso di tabelle e elementi grafici nelle relazioni tecniche non integra aliud pro alio, salvo difformità sostanziale dell’offerta rispetto alle caratteristiche essenziali del servizio; la contestazione delle modalità redazionali non giustifica l’esclusione. Il ricorso incidentale “escludente” perde di interesse e deve essere dichiarato improcedibile allorché il ricorso principale venga respinto nel merito, non potendo più incidere sull’esito della controversia.
L’obbligo di indicazione dei costi della manodopera previsto dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023 ha ad oggetto tutti i costi del personale effettivamente necessari all’esecuzione delle prestazioni comprese nell’appalto e, nel caso di un contratto misto, non può essere limitato alla sola prestazione principale o a una parte delle attività oggetto dell’affidamento. Tale obbligo, avente natura imperativa e funzionale alla tutela delle condizioni di lavoro e alla verifica della sostenibilità dell’offerta, opera anche in presenza di una lex specialis lacunosa o di una stima della stazione appaltante riferita soltanto ad alcune delle prestazioni, mediante eterointegrazione della disciplina di gara. L’omessa considerazione dei costi del personale necessario all’esecuzione di una parte delle prestazioni determina una sottostima dei costi della manodopera e costituisce un elemento significativo ai fini della verifica della complessiva sostenibilità dell’offerta, che deve essere effettuata prima dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023. È, inoltre, illegittima la clausola della lex specialis che subordini l’attivazione della verifica di anomalia esclusivamente al ribasso del costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante, poiché tale costo rappresenta soltanto uno degli elementi rilevanti nel giudizio sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta e non può essere assunto quale criterio esclusivo di verifica. La valutazione dell’idoneità delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico presuppone che la stazione appaltante disponga di una conoscenza completa e adeguata dei fatti potenzialmente incidenti sulla sua integrità e affidabilità professionale. È pertanto illegittimo, per difetto di istruttoria, il giudizio positivo sull’efficacia delle misure di self-cleaning fondato esclusivamente sulla comunicazione dell’operatore economico, qualora questa rappresenti solo parzialmente le vicende oggetto di un procedimento penale e ometta elementi essenziali, quali l’applicazione di misure cautelari personali nei confronti di soggetti apicali e il contenuto delle contestazioni formulate dall’autorità giudiziaria. Le misure organizzative adottate dall’impresa possono essere apprezzate ai fini del ripristino dell’affidabilità soltanto dopo che la stazione appaltante abbia acquisito gli elementi necessari per valutare concretamente la gravità dei fatti cui esse intendono porre rimedio