Il TAR Liguria accoglie il ricorso proposto da un operatore escluso da una gara per la fornitura di protesi cardiologiche, annullando la rivalutazione operata dalla commissione in autotutela. L’autotutela riguardava la contestazione del punteggio per le pubblicazioni scientifiche di un diverso operatore, sul rilievo che due dei tre lavori valorizzati riguardassero una patologia cardiaca diversa da quella oggetto di gara. La stazione appaltante recepisce le censure in autotutela, ridetermina i punteggi applicando il criterio oggettivo della sommatoria degli impact factor (IF), ma azzera il punteggio della ricorrente stessa per omessa indicazione dei valori di IF nell'elenco bibliografico allegato all'offerta. Il punto centrale e di maggiore interesse riguarda se tale omissione costituisca una carenza sostanziale dell'offerta - insanabile - oppure una mera lacuna formale rimediabile tramite soccorso istruttorio. Il Collegio opta per la seconda soluzione e, in continuità con la giurisprudenza consolidata (ex multis Cons. Stato n. 6875/2024; n. 1425/2025), ribadisce che il soccorso istruttorio relativo all'offerta tecnica è ammesso quando mira a chiarire o specificare elementi già presenti nell'offerta, senza costituire una nuova proposta.

Nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di accoglienza e integrazione, le regole del Disciplinare imponevano ai concorrenti di redigere l’offerta secondo un contenuto informativo minimo. Rilevata l’inadeguatezza dell’offerta tecnica, il Consiglio di Stato ha censurato l’operato della commissione che, al contrario, aveva positivamente valutato l’offerta supplendo con una propria attività istruttoria alle lacune descrittive dell’offerta, evidenziando che tale lacuna non avrebbe potuto essere sanata con soccorso istruttorio sulla scorta del noto principio secondo il quale non è possibile modificare la struttura sostanziale dell'offerta.

La pronuncia è quindi di interesse per il fatto che conferma come la carenza di elementi descrittivi dell'offerta tecnica non può essere considerata una mera irregolarità formale, ma come vizio sostanziale insanabile.

Nell'ipotesi in cui la notifica dell'atto sia avvenuta mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge ma abbia un collegamento con il destinatario, così da rendere possibile che esso giunga a conoscenza di quest'ultimo, essa deve essere considerata nulla e, come tale, sanabile con efficacia ex tunc, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione del destinatario (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte oppure su ordine del giudice ai sensi dell'art. 291 c.p.c...

La categoria dell'inesistenza è del tutto residuale nel nostro ordinamento ed è integrata nelle ipotesi di mancanza materiale dell'atto ovvero quando l'attività notificatoria intrapresa sia priva delle caratteristiche essenziali individuabili i) nell'attività di trasmissione da parte di un soggetto normativamente dotato della possibilità giuridica di compierla e ii) nell'attività della consegna a soggetto estraneo al processo.

La notifica del ricorso introduttivo ad un indirizzo pec relativo ad altro soggetto giuridico, privo di alcun collegamento con l'Amministrazione resistente, determina la inesistenza della notifica del ricorso originario. L’inesistenza impedisce la sanatoria del vizio sia per mezzo della rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art.44, co.4, c.p.a., che mediante la costituzione in giudizio della parte interessata.

La terza classificata in una gara per servizi di vigilanza armata ha contestato le valutazioni discrezionali della commissione su sei criteri tecnici, nonché l'omessa programmazione triennale degli acquisti da parte dell'Amministrazione. Il TAR respinge entrambi i motivi. Sul primo, il Collegio, in linea con l'orientamento consolidato (Cons. Stato, Sez. V, n. 29/2024; n. 83/2020; Sez. III, n. 972/2017), ribadisce che la prova di resistenza richiede la certezza dell'aggiudicazione, non un mero miglioramento di posizione; di interesse è il metodo adottato: il TAR ha infatti esaminato solo tre dei sei criteri contestati, verificando che la perdita dei relativi incrementi ipotetici avrebbe già reso aritmeticamente impossibile il superamento dell'aggiudicataria. Sul secondo motivo, in continuità con Cons. Stato, Sez. III, n. 6074/2023, conferma che l'omessa programmazione triennale ex art. 37 d.lgs. 36/2023 non produce invalidità automatica degli atti di gara, rilevando solo in presenza di frazionamenti artificiali o elusioni dell'evidenza pubblica, non ravvisabili nel caso di specie.

Ai sensi dell'art. 11 co. 3 d.lgs. 36/2023, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta di applicare un CCNL differente rispetto a quello indicato dalla Stazione Appaltante, fornendo ai sensi dell'art. 11 co. 4 una specifica dichiarazione di equivalenza delle tutele garantite ai dipendenti. In sede di verifica di equivalenza, stante l'assenza di una una disciplina normativa specifica, deve farsi riferimento ai principi espressi dalla giurisprudenza sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato dall'art. 11, co. 4. Costituisce pertanto onere del ricorrente che intenda contestare l'esito positivo della predetta verifica allegare tutti gli elementi volti a metterne in dubbio la ragionevolezza e la correttezza, dovendo in caso contrario ritenersi legittimo l'operato della Stazione Appaltante.

L’esclusione dalla gara di un’offerta giudicata inidonea sotto il profilo tecnico non contrasta con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, considerato che tale principio riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara privi di base normativa espressa e non l’accertata mancanza dei requisiti tecnici dell’offerta ritenuti necessari che possono essere richiesti direttamente dalla stazione appaltante in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto ai sensi dell'art. 10 co. 3 d.lgs. 36/2023. Da ciò derivano due corollari:

• le caratteristiche indefettibili delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara (i requisiti minimi) costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, con conseguente onere dell’operatore di impugnativa immediata della medesima lex specialis.
• le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale. Tali difformità non risultano sanabili nè tramite ricorso al soccorso integrativo ex art. 101 co. 1, applicabile esclusivamente alla domanda o ai documenti di partecipazione alla gara, nè mediante quello correttivo ex art. 101 co. 4 perché tale ipotesi sanante si applica unicamente agli errori materiali stricto sensu che siano facilmente emendabili sulla base degli elementi reperibili nell’offerta e senza un apporto elaborativo o ricostruttivo da parte della stazione appaltante.