La terza classificata in una gara per servizi di vigilanza armata ha contestato le valutazioni discrezionali della commissione su sei criteri tecnici, nonché l'omessa programmazione triennale degli acquisti da parte dell'Amministrazione. Il TAR respinge entrambi i motivi. Sul primo, il Collegio, in linea con l'orientamento consolidato (Cons. Stato, Sez. V, n. 29/2024; n. 83/2020; Sez. III, n. 972/2017), ribadisce che la prova di resistenza richiede la certezza dell'aggiudicazione, non un mero miglioramento di posizione; di interesse è il metodo adottato: il TAR ha infatti esaminato solo tre dei sei criteri contestati, verificando che la perdita dei relativi incrementi ipotetici avrebbe già reso aritmeticamente impossibile il superamento dell'aggiudicataria. Sul secondo motivo, in continuità con Cons. Stato, Sez. III, n. 6074/2023, conferma che l'omessa programmazione triennale ex art. 37 d.lgs. 36/2023 non produce invalidità automatica degli atti di gara, rilevando solo in presenza di frazionamenti artificiali o elusioni dell'evidenza pubblica, non ravvisabili nel caso di specie.
Ai sensi dell'art. 11 co. 3 d.lgs. 36/2023, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta di applicare un CCNL differente rispetto a quello indicato dalla Stazione Appaltante, fornendo ai sensi dell'art. 11 co. 4 una specifica dichiarazione di equivalenza delle tutele garantite ai dipendenti. In sede di verifica di equivalenza, stante l'assenza di una una disciplina normativa specifica, deve farsi riferimento ai principi espressi dalla giurisprudenza sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato dall'art. 11, co. 4. Costituisce pertanto onere del ricorrente che intenda contestare l'esito positivo della predetta verifica allegare tutti gli elementi volti a metterne in dubbio la ragionevolezza e la correttezza, dovendo in caso contrario ritenersi legittimo l'operato della Stazione Appaltante.
Nell'ambito di una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, è illegittima per violazione delle disposizioni contenute nell'art. 110 d.lgs. 36/2023 la clausola della lex specialis che preveda un meccanismo espulsivo automatico per tutte le offerte che superino la soglia di anomalia, calcolata secondo il “Metodo A” di cui all’Allegato II.2 del D.Lgs. n. 36/2023. L'art. 110 impone infatti alle Stazioni Appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto all’operatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica per le offerte anomale è invece un meccanismo eccezionale, che l’art. 54 del d.lgs. 36/2023 riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.
La valutazione delle offerte tecniche rappresenta l'espressione di un'ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, qualora non risultino inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta. Per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.
Acclarata la sussistenza in capo al concorrente del requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis di gara, è illegittima l'esclusione fondata sul dato meramente formale della mancata coincidenza tra l’efficacia temporale dei contratti dichiarati nel DGUE e quelli da cui scaturisce parte delle fatture emesse nel corso delle fornitura, dovendo la parte essere ammessa al soccorso istruttorio nella sua valenza tradizionalmente integrativa e correttiva di dati già presenti in atti.
Il Codice Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, ma anzi prevede che la stessa debba escludere l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti. Il d.lgs. 36/2023, nel solco della disciplina del previgente d. lgs. n. 50 del 2016, prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica) e, pur consentendo alla Stazione Appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso (in tal senso: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731).