La controversia riguarda l’aggiudicazione di una gara per la fornitura di autobus, contestata sotto diversi profili: dalla presunta carenza dei requisiti dell’impresa ausiliaria cinese, alla validità del contratto di avvalimento. Il TAR ha respinto le censure, valorizzando l’attività istruttoria svolta dalla stazione appaltante e richiamando espressamente il principio della fiducia e del risultato quale criterio guida dell’azione amministrativa.
Quanto al contratto di avvalimento con impresa estera extra UE, il TAR ha ritenuto valido il contratto stipulato tra l’operatore italiano e la società produttrice cinese, chiarendo che, nei contratti di fornitura, l’ausiliaria può assumere il ruolo di sub-fornitore del bene destinato alla commessa pubblica. In tale prospettiva, anche un corrispettivo economico contenuto non è di per sé indice di invalidità del contratto, ove l’interesse economico dell’ausiliaria derivi principalmente dalla vendita dei prodotti. La ricorrente sosteneva inoltre che l’operatore economico italiano avrebbe utilizzato maestranze cinesi senza applicazione del CCNL di categoria. Il TAR ha escluso tale ricostruzione, evidenziando che i veicoli sarebbero stati integralmente realizzati in Cina dall’impresa ausiliaria, mediante proprie risorse umane e organizzative, senza alcun diretto impiego di lavoratori stranieri da parte dell’aggiudicataria italiana. La decisione chiarisce quindi la distinzione tra utilizzo di personale nell’esecuzione diretta dell’appalto e autonoma attività produttiva svolta all’estero dall’ausiliaria. Infine, la sentenza conferma che la partecipazione alle gare pubbliche di operatori extra UE è ammissibile e non può essere esclusa sulla base di requisiti impossibili da soddisfare per ragioni strutturali o territoriali, come l’iscrizione alla Camera di Commercio italiana.
In una gara per la fornitura di prodotti medicali, la ricorrente deduceva che il prodotto offerto da taluni operatori economici controinteressati non fosse conforme a quello richiesto dalla lex specialis. Censurava inoltre la valutazione postuma di equivalenza operata dall’amministrazione resistente. Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione sulla base del principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di gara l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, non potendo integrare ex post e tantomeno in sede giudiziale la propria offerta, anche in applicazione del principio dell’autovincolo (Consiglio di Stato, Sezione III, 25 luglio 2023, n. 7293). In assenza di una adeguata dimostrazione di equivalenza da parte degli offerenti, i Giudici hanno quindi stigmatizzato il fatto che l’amministrazione non avesse compiuto una valutazione esplicita e sufficientemente motivata dell’eventuale equivalenza funzionale tra i prodotti in questione.
L'operatore economico che abbia subito risoluzioni contrattuali da parte di stazioni appaltanti è tenuto a dichiararle nel DGUE in risposta alla domanda relativa alla cessazione anticipata di precedenti contratti pubblici. Ciò anche nela caso in cui ANAC abbia espressamente riconosciuto che le stesse non siano idonee a escludere la ricorrente da una procedura di gara per la conclusione di contratti pubblici.
La risposta negativa a tale domanda integra un'omissione dichiarativa ai sensi dell'art. 98, co. 5, D.Lgs. 36/2023 ed è idonea a sviare le valutazioni della stazione appaltante , incidendo in senso negativo sulla integrità o affidabilità dell'operatore economico, giustificandone l'esclusione dalla procedura di gara.
In caso di difformità tra le disposizioni contenute nei documenti che compongono la lex specialis di gara, l'art. 82 del d.lgs. 36/2023 prevede che prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara. La medesima disposizione chiarische che il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte, mentre il capitolato speciale definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante. Nel caso in cui il Capitolato Tecnico non preveda un determinato requisito del prodotto offerto (nel caso specifico, disponibilità di versione ipoallergenica/anallergica), tale requisito non può essere oggetto di attribuzione di punteggio tabellare dal successivo atto di predeterminazione dei criteri di valutazione. Deve pertanto considerarsi illegittima l'esclusione disposta nei confronti dell'operatore economico che non abbia raggiunto la soglia di sbarramento, essendo stato penalizzato per non avere offerto tale tipologia di prodotti.
Deve considerarsi legittimo il ricorso al soccorso istruttorio in caso di mancato deposito del modello di domanda di partecipazione da parte del consorzio aggiudicatario nel caso in cui quest'ultimo abbia tempestivamente caricato nel sistema la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica, l’offerta economica e il D.G.U.E. e le imprese consorziate esecutrici abbiano depositato le rispettive domande. Il D.G.U.E. reca già in sé il complesso delle dichiarazioni rilevanti ai fini della partecipazione analoghe a quelle richieste nel modulo di domanda, nonché l’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale. Ne discende che l’operato dell’Amministrazione si colloca legittimamente nel solco del soccorso istruttorio, avendo assolto la funzione di regolarizzare una mera anomalia di caricamento documentale, mentre il contenuto sostanziale della domanda e dell’offerta del Consorzio era già ricavabile in modo completo da tutta la richiamata documentazione tempestivamente prodotta, non comportando tale regolarizzazione alcuna modifica dell’offerta e nessun vantaggio competitivo. Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che l’art. 101, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, là dove consente di integrare la documentazione mancante trasmessa “con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo”, utilizza la congiunzione “o” con chiaro valore disgiuntivo, essendo pertanto ammissibile la soccorribilità sia per integrare la domanda di partecipazione (laddove sia presente il D.G.U.E.), sia per integrare il D.G.U.E. (ove sia presente la domanda).
Ai sensi dell'art. 95 co. 1 lett. d) d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico in caso di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale, in ragione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara. Tale divieto opera sul piano sostanziale-funzionale, ed è finalizzato a far emergere, sulla base di un rigoroso standard probatorio un'unica volontà imprenditoriale, indipendentemente dalla distinzione formale delle soggettività giuridiche e degli assetti societari più o meno collegati dei partecipanti alla gara. Se la lex specialis prevede un limite massimo di aggiudicazione riferito alla procedura complessiva, la verifica sull'eventuale imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, ex art. 95 comma 1 lett. d), non può essere confinata al singolo lotto, perché l'elusione che la disposizione espulsiva mira ad evitare si consuma nella distribuzione “coordinata” da un’unica regia decisionale delle partecipazioni e delle aggiudicazioni sull'intera gara.