L'avvalimento premiale assolve a una sua funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all'avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l'operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l'aggiudicazione. L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all'avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall'art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; ne segue che, al di fuori dell'ambito dei requisiti generali, corrispondenti alle cause di esclusione, è sempre ammesso l'avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale. Pertanto, l'indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle regole generali sull'ermeneutica contrattuale, secondo i canoni enunciati dal Codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.), tenendo conto della particolare finalità premiale cui l'istituto in questione assolve e della natura dei requisiti messi a disposizione dell'impresa ausiliata.
L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione, potendo essere sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l'impegno dell'ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza o, quanto meno, della determinabilità. I contratti di avvalimento possono dirsi sufficientemente determinati quando indicano in maniera sintetica, ma pur sempre adeguata allo scopo, gli elementi e le risorse aziendali messi a disposizione per consentire alla ditta ausiliata di fruire del requisito attributivo di punteggio. In ogni caso, l'oggetto di tali contratti è comunque determinabile ai sensi dell'art. 1346 c.c., poiché le parti hanno indicato chiaramente quale è il requisito oggetto di avvalimento per il miglioramento dell'offerta della ditta ausiliata, unitamente alle risorse messe a disposizione, potendosi ulteriormente specificare e ricostruire l'intervenuta convergenza delle volontà anche per relationem alla disciplina regolamentare relativa all'acquisizione delle certificazioni in questione (rating di legalità, certificazione della parità di genere. La previsione, nei contratti di avvalimento, di un corrispettivo pari allo 0,5% calcolato sul prezzo di aggiudicazione non incide sulla validità del contratto, essendo ormai pacificamente consentito anche l'avvalimento a titolo gratuito o simbolicamente oneroso, purché esista un interesse causale dell'ausiliaria.
E' da ritenersi pienamente conforme alla normativa vigente, né inficiata da difetto di istruttoria e/o di motivazione, la valutazione compiuta dalla stazione appaltante laddove ha rilevato «che l'operatore non ha comprovato la sussistenza di segreti tecnici/commerciali ai sensi dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale, in quanto le argomentazioni utilizzate appaiono ripetitive, generiche e stereotipate, richiamando elementi quali la manutenzione, l'inventario, la formazione, gli orari, il contact center, che sono ordinari e tipici di qualsiasi offerta tecnica, senza tuttavia dimostrare il vantaggio concreto e attuale che deriverebbe ai concorrenti dalla loro divulgazione e senza dimostrare che l'impresa abbia protetto realmente tali informazioni attraverso, ad esempio, policy interne o accessi limitati». All'Amministrazione, infatti, non è stato consentito individuare e specificare le parti dell'offerta non ritenute coperte da "segreto", stante le generiche argomentazioni formulate dalla concorrente (che, nella sostanza, non va oltre l'indimostrata riconducibilità di una serie di elementi al know how aziendale): a fronte di ciò, la stessa Amministrazione non poteva che determinarsi nel senso di mettere a disposizione l'offerta nella sua integralità.
In materia di requisiti di accesso alle procedure di evidenza pubblica, in assenza di una puntuale comminatoria di esclusione o di una espressa linea di demarcazione del requisito, deve applicarsi il principio del favor partecipationis, che sottende l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante. Pertanto, in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis deve privilegiarsi l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli.
Nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, l’offerta condizionata si configura quando un operatore economico modifica unilateralmente le condizioni di gara, subordinando la propria obbligazione a presupposti diversi da quelli indicati dalla stazione appaltante.
In particolare, un’offerta è condizionata quando la sua efficacia o la sua esecuzione vengono subordinate al verificarsi di un evento futuro e incerto, ovvero a condizioni e riserve che ne alterano la struttura e la rendono non immediatamente vincolante per l’offerente o non comparabile con le altre. Nell'ambito di una gara che prevede l'obbligo di manutenzione full risk di almeno 12 mesi a partire dalla data del collaudo, non deve considerarsi condizionata un'offerta contenente una clausola che preveda al termine del periodo di garanzia la stipula di un contratto annuale di manutenzione, ai costi successivamente quotati. Ciò, in quanto tale clausola regola la fase di manutenzione post-garanzia, ossia un momento successivo al periodo di garanzia full risk, sostanziando una prestazione del tutto eventuale ed estranea all'oggetto dell'appalto.
Nell'ambito dei giudizi aventi ad oggetto l'aggiudicazione di Contratti Pubblici, nel presentare una domanda risarcitoria per equivalente, il ricorrente è tenuto a dimostrare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c., ossia l'illegittimità degli atti impugnati e il nesso di causalità materiale e giuridica, oltre a fornire prova del danno concretamente patito. In particolare, il ricorrente deve provare: i) per quanto riguarda il danno da lucro cessante, l’utile subìto e provato in misura rapportata alla propria condizione soggettiva di impresa, mentre la richiesta non può essere fondata sull’utile dichiarato dall'impresa aggiudicataria applicando il margine d’utile dichiarato da quest’ultima. Inoltre, parte ricorrente è tenuta a fornire la prova dell'aliunde perceptum; ii) per quanto riguarda il danno curriculare, le conseguenze immediate e dirette che l’aggiudicazione avrebbe prodotto sulle capacità qualificatorie del ricorrente stesso, iii) per quanto riguarda il danno per immagine, il fatto che la mancata aggiudicazione di un appalto potrebbe compromettere l’affidabilità delle ricorrenti e l’immagine delle stesse nell’ambito professionale.
In materia vige il divieto di massima di modificare il costo del lavoro, salva la ricorrenza di casi del tutto eccezionali, con i quali sono gestite le ipotesi residuali nelle quali il margine di correzione è così esiguo da escludere che esso abbia un'effettiva incidenza sulla stima iniziale ovvero i casi in cui sia ravvisabile un evidente errore di calcolo al quale porre rimedio, fermi i saldi o, ancora, l'eventualità che sorgano sopravvenienze di fatto o di diritto tali da imporre la revisione. Gli infrequenti casi in cui la giurisprudenza ha reputato legittima una modifica del costo del lavoro in sede di verifica di anomalia sono tutti riducibili a tali eccezioni: in particolare, Cons. Stato, sez. V, n. 5644 del 2021 ha ritenuto marginale una modifica dell'1,48% (nel caso a giudizio, siamo a circa 4 volte tanto), mentre Cons. Stato, sez. V, n. 1637 del 2021 ha stimato legittima una correzione imputabile a un errore di fatto sulla base effettiva delle lavorazioni da eseguire, ma a condizione che l'incidenza percentuale del costo del lavoro rimanesse inalterata. Di contro, la giurisprudenza ha sempre fatto valere, fuori da questi casi eccezionali, la regola generale attinente all'immodificabilità del costo del lavoro. Ancora, la giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sulla modificabilità dell'offerta in sede di verifica dell'anomalia ha affermato che, secondo principi consolidati, l'offerente può dimostrare la congruità dell'offerta anche attraverso riferimenti interni alla stessa offerta (per un minor costo del lavoro o per una migliore organizzazione aziendale o altro) ma non incidendo sui contenuti del progetto da eseguire o modificando uno degli elementi essenziali dell'offerta, come il costo complessivo del personale impiegato per l'esecuzione dell’appalto. La modifica dei costi della manodopera dichiarati comporta, infatti, un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, pregiudicando gli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e ledendo il principio di parità di trattamento dei concorrenti.
Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell'offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate da altre componenti del quadro economico. In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità iniziale dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità dell’offerta.