L'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione non produce automaticamente l'inefficacia del contratto né il diritto al subentro del secondo classificato, essendo necessaria un'espressa statuizione giudiziale o un provvedimento della stazione appaltante. Se il giudice non si esprime in merito all'inefficacia dle contratto nelle more stipulato, l’amministrazione deve valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l'annullamento dell'aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale con l'operatore (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all'interesse pubblico, risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara. Tale scelta si inquadra nei poteri attribuiti alla stazione appaltante di scegliere se stipulare un nuovo contratto oppure affrontare il rischio di una domanda risarcitoria da parte del nuovo aggiudicatario per l’impossibilità di eseguire l’aggiudicazione ottenuta. Nel caso di specie l’amministrazione ha ritenuto che le ragioni dell’annullamento dell’aggiudicazione non consentissero la prosecuzione del rapporto contrattuale ed ha dichiarato l’inefficacia del contratto.
Possono farsi rientrare nel genus delle clausole immediatamente escludenti le: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius, nonché i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate e gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso” In una procedura per l'aggiudicazione di un Accordo Quadro (i) il meccanismo di determinazione del prezzo finale della fornitura e (ii) la mancata indicazione delle percentuali di ordinativi garantite agli affidatari non costituiscono clausole immediatamente escludenti poiché non impediscono la formulazione di un’offerta sostenibile e competitiva. Ciò, in quanto l’istituto dell’Accordo Quadro comporta per definizione alcuni peculiari profili di aleatorietà, considerato che al concorrente è nota la misura massima delle prestazioni che potrebbe dover erogare in favore del committente, ma non può conoscere con certezza le prestazioni che gli verranno effettivamente richieste, dipendendo queste dai singoli ordinativi, incerti sia nell’an che nel quantum.
Per derogare alle tabelle ministeriali il concorrente è tenuto a spiegare dettagliatamente quali siano le specificità del proprio processo organizzativo che permetta la variazione del costo del lavoro, sulla base di motivazioni e giustificazioni idonee e ammissibili.
La richiesta di oscuramento dell'offerta tecnica deve essere supportata da una motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente sulla sussistenza di informazioni e di dati circostanziati di oggettiva segretezza tecnica e commerciale, in grado di procurare un vantaggio competitivo nel mercato; in caso di motivazione assente o carente, ovvero di mancata circoscrizione dei dati e delle informazioni di cui si chiede l’oscuramento, il principio di trasparenza e di pubblicità delle procedure di evidenza pubblica è da ritenersi prevalente, specie ove le parti oscurate siano state oggetto di puntuale analisi e di valutazione da parte della commissione giudicatrice. In tale ipotesi, la piena conoscenza dei contenuti dell'offerta aggiudicataria è preordinata alla verifica della correttezza e della legittimità dell'operato dell'organo in sede di valutazione, anche al fine di ricorrere - eventualmente - all’autorità giudiziaria per la tutela dei propri interessi legittimi.
Il diritto di difesa del concorrente non aggiudicatario rappresenta un valore da comparare con la tutela dei segreti tecnici e commerciali, non potendo il medesimo subire compressioni in maniera indiscriminata a fronte delle esigenze di riservatezza e segretezza prospettate dai concorrenti che abbiano avanzato un'istanza di oscuramento di parti dell'offerta. Spetta, dunque, alla stazione appaltante l'effettiva azione di concreto, equilibrato e motivato bilanciamento tra esigenze difensive e tutela della riservatezza aziendale, essendo necessario un bilanciamento volto all'enucleazione di un punto di equilibrio tra le esigenze di riservatezza e di trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica.
Nell'ambito del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, le voci in perdita possono trovare compensazione all'interno dell'offerta e non al di fuori della stessa, poiché, diversamente, l'offerta non risulterebbe certa al momento della sua presentazione, con conseguente violazione del principio della par condicio creditorum, che deve necessariamente conformare tutte le procedure di gara.