L’offerta tecnica può essere sottratta all’accesso, in tutto o in parte, soltanto in presenza di segreti tecnici o commerciali effettivamente individuati e comprovati ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005. Non sono sufficienti il generico richiamo al know-how, alle prassi operative, alle esperienze aziendali, alla modulistica proprietaria o al sistema interno di qualità, dovendo essere dimostrati la concreta segretezza dell’informazione, la sua rilevanza economica e il vantaggio competitivo derivante dalla sua mancata divulgazione. L’oscuramento deve essere puntuale, selettivo e specificamente motivato e non può assumere carattere massivo o “precauzionale”. La stazione appaltante deve compiere una propria autonoma valutazione e, ove ritenga necessario oscurare interi blocchi dell’offerta, deve spiegare perché non sia possibile limitare la secretazione alle sole informazioni effettivamente riservate. Il medesimo principio si applica all’offerta economica e ai prezzi unitari, che non possono essere oscurati sulla base della mera affermazione della loro natura di segreto commerciale. Sono inoltre ostensibili gli atti relativi alla verifica dell’anomalia, alla verifica dei requisiti, nonché tutti gli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, salva l’individuazione puntuale di eventuali specifici segreti tecnici o commerciali.
In sede di soccorso istruttorio, qualora la stazione appaltante abbia individuato in modo puntuale il documento mancante e il concorrente produca, in risposta, una documentazione ontologicamente e radicalmente diversa da quella richiesta, non sussiste l’obbligo per l’Amministrazione di attivare un ulteriore soccorso istruttorio. La possibilità di richiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti presuppone, infatti, che la documentazione prodotta sia soltanto non perfettamente coerente con la richiesta e non può tradursi nella possibilità di consentire al concorrente una nuova e tardiva produzione del documento originariamente omesso. La dichiarazione prevista dall’art. 22 del Regolamento (UE) 2017/745 per i sistemi e kit procedurali non è equivalente alla dichiarazione di conformità CE del fabbricante relativa ai singoli dispositivi medici che compongono il kit.
In materia di appalti pubblici, la certificazione CE richiesta dal capitolato tecnico come documento di comprova della conformità del dispositivo medico costituisce elemento essenziale dell’offerta tecnica; la sua mancata o errata produzione non è sanabile mediante soccorso istruttorio che si traduca in una integrazione sostanziale dell’offerta (produzione di un certificato CE “nuovo” e diverso). Il principio di autoresponsabilità del concorrente impone allo stesso di sopportare le conseguenze degli errori commessi nella presentazione della documentazione di gara; la stazione appaltante è tenuta a verificare la ritualità dei documenti allegati, senza poter supplire d’ufficio alle carenze del partecipante. Accertata la legittimità dell’esclusione di un concorrente dalla procedura di affidamento, il medesimo è carente di legittimazione ad agire avverso la totalità degli atti della gara (vieppiù, se successivi alla sua estromissione), dovendosi dichiarare improcedibili i motivi aggiunti contro l’aggiudicazione..
In materia di appalti pubblici, la certificazione CE richiesta dal capitolato tecnico come documento di comprova della conformità del dispositivo medico costituisce elemento essenziale dell’offerta tecnica; la sua mancata o errata produzione non è sanabile mediante soccorso istruttorio che si traduca in una integrazione sostanziale dell’offerta (produzione di un certificato CE “nuovo” e diverso). Il principio di autoresponsabilità del concorrente impone allo stesso di sopportare le conseguenze degli errori commessi nella presentazione della documentazione di gara; la stazione appaltante è tenuta a verificare la ritualità dei documenti allegati, senza poter supplire d’ufficio alle carenze del partecipante. Il regime transitorio di cui all’art. 120 del Regolamento (UE) 2017/745 non esonera il concorrente dall’obbligo di allegare il certificato CE laddove la lex specialis lo preveda come condizione di partecipazione; la possibilità di immettere sul mercato il dispositivo in transizione non equivale a dispensa dall’onere di allegazione individuale richiesto dalla gara. È consolidato l’orientamento giurisprudenziale che preclude la soccorribilità degli elementi integranti, anche documentali, dell’offerta tecnica, per garantire la par condicio competitorum (cfr. TAR Lazio, Sez. V, 17/10/2024, n. 18000; TAR Lazio, Sez. IV, 26/09/2023, n. 14255; Cons. Stato, Sez. V, 21/08/2023, n. 7870).
Il grave illecito professionale integra una causa di esclusione non automatica ex art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023, che impone alla stazione appaltante di accertare in concreto l'incidenza dei fatti sull'integrità o affidabilità dell'operatore. Nel contraddittorio procedimentale l'Amministrazione non è tenuta a un'analitica confutazione delle osservazioni del privato, purché emerga che di esse abbia tenuto conto, e il parere della centrale unica di committenza sulla rilevanza escludente della risoluzione non costituisce indebita ingerenza nelle competenze del RUP, ma attività di coordinamento, quando resti a quest'ultimo ogni valutazione conclusiva.
L’obbligo di indicazione dei costi della manodopera previsto dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023 ha ad oggetto tutti i costi del personale effettivamente necessari all’esecuzione delle prestazioni comprese nell’appalto e, nel caso di un contratto misto, non può essere limitato alla sola prestazione principale o a una parte delle attività oggetto dell’affidamento. Tale obbligo, avente natura imperativa e funzionale alla tutela delle condizioni di lavoro e alla verifica della sostenibilità dell’offerta, opera anche in presenza di una lex specialis lacunosa o di una stima della stazione appaltante riferita soltanto ad alcune delle prestazioni, mediante eterointegrazione della disciplina di gara. L’omessa considerazione dei costi del personale necessario all’esecuzione di una parte delle prestazioni determina una sottostima dei costi della manodopera e costituisce un elemento significativo ai fini della verifica della complessiva sostenibilità dell’offerta, che deve essere effettuata prima dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023. È, inoltre, illegittima la clausola della lex specialis che subordini l’attivazione della verifica di anomalia esclusivamente al ribasso del costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante, poiché tale costo rappresenta soltanto uno degli elementi rilevanti nel giudizio sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta e non può essere assunto quale criterio esclusivo di verifica. La valutazione dell’idoneità delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico presuppone che la stazione appaltante disponga di una conoscenza completa e adeguata dei fatti potenzialmente incidenti sulla sua integrità e affidabilità professionale. È pertanto illegittimo, per difetto di istruttoria, il giudizio positivo sull’efficacia delle misure di self-cleaning fondato esclusivamente sulla comunicazione dell’operatore economico, qualora questa rappresenti solo parzialmente le vicende oggetto di un procedimento penale e ometta elementi essenziali, quali l’applicazione di misure cautelari personali nei confronti di soggetti apicali e il contenuto delle contestazioni formulate dall’autorità giudiziaria. Le misure organizzative adottate dall’impresa possono essere apprezzate ai fini del ripristino dell’affidabilità soltanto dopo che la stazione appaltante abbia acquisito gli elementi necessari per valutare concretamente la gravità dei fatti cui esse intendono porre rimedio