Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 delineano un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, nel quale l’interesse all’accesso del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa, in ragione della posizione qualificata derivante dalla partecipazione alla procedura e dell’interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi e della legittimità dell’aggiudicazione.

La sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per la presenza di segreti tecnici o commerciali costituisce un’eccezione alla regola dell’ostensibilità e richiede una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, nonché un’autonoma valutazione della stazione appaltante, chiamata a effettuare un concreto bilanciamento tra tutela della riservatezza, trasparenza e diritto di difesa, senza potersi limitare al mero recepimento dell’opposizione formulata dall’aggiudicatario.

Il generico richiamo al know-how aziendale non è sufficiente a giustificare l’oscuramento: il concorrente deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate, dimostrandone la segretezza, la rilevanza economica, il vantaggio competitivo derivante dalla loro conoscenza e l’adozione di adeguate misure di protezione, secondo i requisiti dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005.

L’oscuramento deve, inoltre, rispettare un principio di stretta proporzionalità, potendo riguardare esclusivamente le precise informazioni effettivamente riservate la cui divulgazione arrecherebbe un concreto pregiudizio economico o competitivo.

Il principio di segretezza dell’offerta economica postula la netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, con la conseguenza che la stazione appaltante non può esaminare gli elementi economici prima del completamento della valutazione tecnica. Nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici solo se resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio, purché siano elementi isolati e del tutto marginali che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. L’inserimento nell’offerta tecnica di un documento contenente l’indicazione esplicita della percentuale di ribasso offerta rispetto al canone annuale di investimento costituisce violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, sanzionata a pena di esclusione dalle norme del disciplinare di gara. In presenza della violazione di un preciso divieto previsto dal disciplinare di gara e sanzionato con l’espressa previsione di esclusione, non è consentito alla Commissione esaminatrice di verificare l’incidenza concreta di tale violazione sulla valutazione dell’offerta. Il provvedimento di esclusione per violazione del divieto di commistione non contrasta con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, essendo applicazione di una espressa previsione di esclusione prevista dalla legge di gara, conforme ai principi generali della materia.

Nelle procedure competitive per l’affidamento di una concessione demaniale, l’inserimento del documento di identità del sottoscrittore o della cauzione provvisoria nella busta contenente l’offerta economica, anziché nella sezione destinata alla documentazione amministrativa, costituisce una mera irregolarità formale e non può determinare l’esclusione del concorrente quando i documenti siano stati tempestivamente prodotti e siano comunque contenuti nel plico dell’offerta. In particolare, qualora la disciplina di gara contenga indicazioni ambigue o imponga una duplicazione non funzionale del documento di identità, l’onere di identificazione deve ritenersi assolto mediante la sua collocazione in una qualsiasi delle buste previste. In tali ipotesi, l’apertura della busta economica al solo fine di verificare la presenza dei documenti non altera la par condicio, né incide sulla segretezza o sull’attendibilità dell’offerta, sicché la stazione concedente è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio. Le clausole escludenti devono infatti essere interpretate secondo i principi di proporzionalità, massima partecipazione e tassatività delle cause di esclusione, evitando che adempimenti meramente organizzativi o ridondanti si traducano in un’irragionevole espulsione dalla procedura.

Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.

Priorità del ricorso principale sul ricorso incidentale Trova ulteriore conferma l’orientamento secondo il quale nell'ambito del rito appalti, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente deve essere risolto dando precedenza all'esame del gravame principale. L'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non può determinare l'improcedibilità del ricorso principale, in quanto il ricorrente principale conserva comunque un interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Per converso, l'infondatezza del ricorso principale rende improcedibile quello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse dell'aggiudicatario, con conseguente economia dei mezzi processuali.

Impugnazione immediata della lex specialis L'impugnazione immediata della lex specialis è ammissibile soltanto quando le clausole siano immediatamente escludenti, ovvero: impongano oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati; rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile; contengano disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica; prevedano condizioni contrattuali eccessivamente onerose e obiettivamente non convenienti. Non integra tali condizioni la previsione di criteri di valutazione tecnica che, pur penalizzanti per un determinato operatore, consentano comunque la partecipazione alla gara e il superamento della soglia di sbarramento.

Progetto di fattibilità tecnica e progettazione esecutiva La lex specialis che richieda, in sede di offerta, un progetto di fattibilità tecnica e funzionale non impone la presentazione di un progetto esecutivo. La progettazione esecutiva, con il dettaglio degli approfondimenti tecnici necessari, è oggetto della fase esecutiva del contratto, successiva all'aggiudicazione. Eventuali criticità emerse a livello di fattibilità, tra cui la verifica degli spazi minimi e delle condizioni di sicurezza, possono essere affrontate e risolte in sede di progettazione esecutiva, con onere a carico dell'operatore aggiudicatario di garantire la fattibilità tecnica anche mediante soluzioni alternative in presenza di impedimenti oggettivi.

Ai sensi dell’art. 52 d.lgs. n. 36/2023, nelle procedure di affidamento ex art. 50, co. 1, lett. a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti e la stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio.

Nel caso in cui non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento. In caso di omessa indicazione della sussistenza di violazioni tributarie non definitivamente accertate rilevanti ai sensi degli articoli 2, 3 e 4 dell’allegato II.10, il superamento della soglia di gravità prevista dall’Allegato II.10 costituisce soltanto il presupposto per l’esercizio del potere discrezionale attribuito alla stazione appaltante e non determina, di per sé, la perdita del requisito generale. Il provvedimento espulsivo richiede quindi un’autonoma e motivata valutazione circa la concreta incidenza della violazione sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico. In tale circostanze, l’oggetto della valutazione amministrativa non coincide, pertanto, con il fatto storico rappresentato dall’inadempimento tributario, bensì con il giudizio prognostico circa la futura affidabilità dell’operatore economico nell’esecuzione del contratto pubblico e, implicando l’esercizio di discrezionalità tecnica, esso deve emergere da una motivazione puntuale e individualizzata, non potendo essere sostituito da automatismi desunti dalla sola esistenza della violazione fiscale.