La terza classificata in una gara per servizi di vigilanza armata ha contestato le valutazioni discrezionali della commissione su sei criteri tecnici, nonché l'omessa programmazione triennale degli acquisti da parte dell'Amministrazione. Il TAR respinge entrambi i motivi. Sul primo, il Collegio, in linea con l'orientamento consolidato (Cons. Stato, Sez. V, n. 29/2024; n. 83/2020; Sez. III, n. 972/2017), ribadisce che la prova di resistenza richiede la certezza dell'aggiudicazione, non un mero miglioramento di posizione; di interesse è il metodo adottato: il TAR ha infatti esaminato solo tre dei sei criteri contestati, verificando che la perdita dei relativi incrementi ipotetici avrebbe già reso aritmeticamente impossibile il superamento dell'aggiudicataria. Sul secondo motivo, in continuità con Cons. Stato, Sez. III, n. 6074/2023, conferma che l'omessa programmazione triennale ex art. 37 d.lgs. 36/2023 non produce invalidità automatica degli atti di gara, rilevando solo in presenza di frazionamenti artificiali o elusioni dell'evidenza pubblica, non ravvisabili nel caso di specie.

Ai sensi dell'art. 11 co. 3 d.lgs. 36/2023, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta di applicare un CCNL differente rispetto a quello indicato dalla Stazione Appaltante, fornendo ai sensi dell'art. 11 co. 4 una specifica dichiarazione di equivalenza delle tutele garantite ai dipendenti. In sede di verifica di equivalenza, stante l'assenza di una una disciplina normativa specifica, deve farsi riferimento ai principi espressi dalla giurisprudenza sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato dall'art. 11, co. 4. Costituisce pertanto onere del ricorrente che intenda contestare l'esito positivo della predetta verifica allegare tutti gli elementi volti a metterne in dubbio la ragionevolezza e la correttezza, dovendo in caso contrario ritenersi legittimo l'operato della Stazione Appaltante.

Deve qualificarsi come concessione di servizi il rapporto con cui una Pubblica Amministrazione affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà demaniale, in quanto tali prestazioni sono rese in favore di un pubblico di utenti ed il rischio di gestione del servizio ricade sull'aggiudicatario.

Né può indurre ad una diversa soluzione l'obbligo del concessionario di versamento di un canone annuo o di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali, poiché l'attività economica esercitata costituisce comunque un pubblico servizio. Al contrario, lo schema della concessione di beni presuppone che l’obiettivo di fondo perseguito dall’amministrazione concedente non travalichi il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di corrispettivo, laddove la natura pubblica della proprietà del bene rende rilevanti le connotazioni qualitative delle attività da svolgere nei locali, corrispondenti alla vincolante destinazione d’uso del bene oggetto della concessione. Dunque, il criterio discriminante tra concessione di beni e di servizi deve individuarsi negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara) qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi. Nell'ambito delle concessioni di servizi, non sussiste un obbligo generalizzato di predisposizione del piano economico-finanziario (PEF), ma la richiesta di tale documento è rimessa ad una valutazione discrezionale da parte degli enti concedenti da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara. In ogni caso, la Stazione Appaltante è tenuta a svolgere una puntuale analisi sulla documentazione presentata dall’offerente, idonea a dimostrare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la corretta allocazione dei rischi, lungo tutto l'arco temporale della gestione.

Quando la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell'offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l'aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell'insostenibilità dell'offerta e offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole o travisata, non potendo la parte ricorrente limitarsi ad imputare genericamente all'aggiudicataria di aver omesso giustificazioni non richieste, né reputate necessarie dalla stazione appaltante.

E' illegittimo negare l'accesso alle voci che compongono il costo della manodopera, invocando a tal fine l'organizzazione aziendale e la compresenza di appalti sul territorio laziale, atteso che tali dati non costituiscono segreto tecnico o commerciale meritevole di tutela.

E' parimenti illegittima la decisione di fornire i giustificativi trasmessi dall'aggiudicataria parzialmente oscurati anche con riferimento ai costi dei macchinari e delle attrezzature, dal momento che la riservatezza degli accordi con cui la controinteressata avrebbe spuntato prezzi favorevoli sui macchinari e sulle attrezzature può essere conservata, per quanto di interesse, oscurando la ragione sociale dei fornitori, ma consentendo la conoscenza dei prezzi, visto che essa è necessaria per impugnare il giudizio sulla (negata) anomalia dell'offerta, espresso dalla stazione appaltante.

E' legittima l'esclusione disposta a causa del mancato caricamento, nella busta economica, dell'offerta economica analitica richiesta dalla lex specialis di gara, atteso che il "Documento d'offerta" non può essere considerato fungibile rispetto al modello analitico di offerta economica analitica, costituendo tali documenti parte integrante dell'offerta economica secondo quanto previsto dall’architettura di gara. In particolare, il "Documento d'offerta" generato dalla piattaforma, pur recando l'importo complessivo dell'offerta, non poteva né doveva contenere il complesso delle informazioni economiche richieste dalla legge di gara, né poteva surrogare l'offerta economica analitica, essenziale per verificare la congruità economica dell'offerta stessa, l'assenza di prezzi anomali o in perdita su singoli prodotti e la corretta applicazione dei criteri di valutazione. Il mancato caricamento, nella busta economica, dei documenti richiesti a pena di esclusione non è sanabile né mediante l'istituto del soccorso istruttorio né mediante il coordinamento tra documenti collocati in diverse sezioni della piattaforma né, ancora, mediante la ricostruzione aliunde del contenuto dell’offerta. Del resto, imporre alla Stazione appaltante una siffatta attività ricostruttiva significherebbe: a) trasformare la verifica dell'offerta in un'operazione interpretativa ex post, incompatibile con i principi di certezza, immodificabilità, trasparenza e par condicio, tanto più in una procedura telematica nella quale la separazione delle buste e la corretta imputazione dei documenti alle rispettive sezioni costituiscono garanzie essenziali del procedimento; b) disattendere la funzione stessa delle procedure telematiche, che impongono che gli elementi essenziali dell'offerta risultino direttamente e immediatamente acquisiti negli spazi a ciò destinati, senza necessità di integrazioni ricostruttive o collegamenti tra documenti collocati in sezioni differenti della piattaforma. Il "Documento d'offerta" generato dalla piattaforma Sintel ha natura essenzialmente riepilogativa delle informazioni inserite nel sistema e non sostituisce gli atti di offerta in senso proprio. Il principio del risultato, pur assumendo primaria rilevanza sul piano ermeneutico, ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, non può tradursi nel superamento delle regole della procedura cui la stazione appaltante si è auto-vincolata, né consentire la sostituzione di documenti mancanti o la ricostruzione postuma del contenuto dell'offerta economica, dal momento che il perseguimento del risultato deve avvenire nel rispetto dei concorrenti principi di legalità, parità di trattamento, trasparenza e concorrenza, che costituiscono parimenti parametri di legittimità dell'azione amministrativa.