Il carattere oggettivo dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, richiesto dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, non implica la necessaria previsione di punteggi quantitativi o tabellari. È pertanto legittima la lex specialis che preveda esclusivamente criteri qualitativi e punteggi discrezionali, purché essi siano previamente e sufficientemente predeterminati, pertinenti all’oggetto dell’appalto, trasparenti e idonei a rendere il giudizio della Commissione verificabile e non arbitrario.

Nel giudizio in materia di accesso agli atti di una procedura di gara, l’integrale ostensione della documentazione richiesta, intervenuta nel corso del processo, determina la sopravvenuta carenza di interesse e l’improcedibilità del ricorso, qualora il ricorrente dichiari di avere conseguito piena soddisfazione della propria pretesa ostensiva. In tale ipotesi, le spese possono essere poste, secondo il criterio della soccombenza virtuale, a carico della stazione appaltante la cui condotta abbia reso necessaria la proposizione del giudizio, pur potendo il giudice disporne la compensazione parziale.

L'art. 95, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 prevede l'esclusione dell'operatore economico solo qualora la Stazione appaltante accerti “sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”. Tale norma, escludendo ogni automatismo espulsivo, delinea un iter istruttorio progressivo e graduato, consistente in: a) una verifica preliminare del controllo sostanziale tra società commerciali, ex art. 2359 c.c.; b) una verifica dell'esistenza di una relazione di fatto tra imprese concorrenti, idonea in astratto a favorire un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) in via subordinata e residuale, un esame del contenuto delle offerte. Sotto quest'ultimo profilo, la mera similitudine di parte delle offerte tecniche presentate non costituisce prova sufficiente del collegamento sostanziale idoneo a configurare l'unicità del centro decisionale, posto che la prova deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture alternative o dubbie. Non costituiscono a tal fine indizi univoci eventuali elementi di concordanza grafica o di refusi in offerte diverse, essendo consuetudine di tecnici incaricati dagli operatori economici che concorrono in gare pubbliche, quella di usare il “copia e incolla” di altre offerte, pratica che rende possibile che tra diverse offerte vi sia analogia, il che non basta tuttavia a provare l’unicità del centro decisionale. Allo stesso modo, l'utilizzo del medesimo consulente-redattore da parte di più concorrenti non è sufficiente a provare l'unicità del centro decisionale, qualora le offerte economiche presentino ribassi differenti e le strutture societarie mantengano netta distinzione organizzativa e finanziaria.

Gli oneri di sicurezza aziendale devono essere indicati nell'offerta economica e non possono essere conteggiati unitamente ad altri costi, quali quelli per la manodopera.

L'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 va, infatti, interpretato nel senso che: (i) tutti gli oneri per l'assolvimento degli obblighi riguardanti la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro devono essere indicati nell'offerta economica; (ii) gli oneri di sicurezza interni devono essere indicati separatamente dal costo del lavoro. Tale incongruità non può essere compensata con la complessiva sostenibilità dell'offerta economica, tenuto conto della finalità sottesa all'art. 110, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, che è quella di garantire il pieno e sicuro rispetto degli obblighi normativi in materia di sicurezza del lavoro, in quanto i costi di sicurezza interni e/o aziendali costituiscono un elemento essenziale dell'offerta economica, sia perché attengono al principio costituzionale della sicurezza dei lavoratori, da cui discende la necessaria loro indicazione nell'offerta economica, per dimostrare in modo inequivocabile che l'offerente ne ha tenuto conto al momento della formulazione dell'offerta, sia perché consente alla stazione appaltante di valutarne direttamente, cioè anche senza l'attivazione del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la congruità con riferimento all'appalto da eseguire.

In tema di accesso alle offerte di gara, l’art. 35 co. 4 d.lgs. 36/2023, prevede che può essere escluso il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali. L’articolo 35 co. 5, comunque prevede che “l’accesso è consentito al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. La verifica della stretta indispensabilità dell’accesso difensivo ex art. 35 co. 5 d.lgs. 36/2023 è logicamente successiva a quella sulla presenza o meno di un segreto tecnico o commerciale da tutelare ai sensi dell'art. 35 co. 4, perché, in assenza, si rispande la regola generale della completa accessibilità degli atti di gara da parte dei partecipanti alla stessa.