L'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione non produce automaticamente l'inefficacia del contratto né il diritto al subentro del secondo classificato, essendo necessaria un'espressa statuizione giudiziale o un provvedimento della stazione appaltante. Se il giudice non si esprime in merito all'inefficacia dle contratto nelle more stipulato, l’amministrazione deve valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l'annullamento dell'aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale con l'operatore (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all'interesse pubblico, risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara. Tale scelta si inquadra nei poteri attribuiti alla stazione appaltante di scegliere se stipulare un nuovo contratto oppure affrontare il rischio di una domanda risarcitoria da parte del nuovo aggiudicatario per l’impossibilità di eseguire l’aggiudicazione ottenuta. Nel caso di specie l’amministrazione ha ritenuto che le ragioni dell’annullamento dell’aggiudicazione non consentissero la prosecuzione del rapporto contrattuale ed ha dichiarato l’inefficacia del contratto.
Deve essere consentito l'accesso ai documenti afferenti ai casellari giudiziali e alla certificazione denominata "Anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato", atteso che l'accesso documentale funzionale alla difesa in giudizio non può fare a meno dell'integrale contenuto dei moduli DGUE, dei relativi allegati e delle dichiarazioni rese, dal momento che solo la conoscenza delle risultanze del casellario giudiziale e dei carichi pendenti consente di verificare se gli operatori controinteressati hanno dichiarato tutti i precedenti e/o le pendenze penali oppure se li hanno taciuti in tutto o in parte.
In caso di discordanza tra un valore riportato nella scheda tecnica del prodotto allegata all'offerta e quello dichiarato in un diverso documento deputato all'indicazione delle caratteristiche tecniche (nel caso di specie: “Questionario per l’attribuzione dei punteggi quantitativi”), prevale quest’ultimo, in quanto espressione dell'impegno negoziale assunto. La circostanza che una scheda tecnica di catalogo riporti un valore eccedente le soglie previste dalla lex specialis non determina, di per sé, la non conformità dell'offerta, ove il concorrente abbia dichiarato nel documento di gara un valore rientrante nei limiti prescritti e il produttore abbia confermato la disponibilità del bene nella configurazione effettivamente offerta. La stazione appaltante deve, pertanto, valutare la conformità dell'offerta sulla base delle dichiarazioni rese, purché risulti comprovata l'effettiva disponibilità commerciale del prodotto secondo le specifiche tecniche offerte in gara.
Non vi è alcun onere, per le imprese partecipanti alla gara, di impugnare (entro l'ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi "inefficace" ex lege, ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell'atto precedente.
Possono farsi rientrare nel genus delle clausole immediatamente escludenti le: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius, nonché i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate e gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso” In una procedura per l'aggiudicazione di un Accordo Quadro (i) il meccanismo di determinazione del prezzo finale della fornitura e (ii) la mancata indicazione delle percentuali di ordinativi garantite agli affidatari non costituiscono clausole immediatamente escludenti poiché non impediscono la formulazione di un’offerta sostenibile e competitiva. Ciò, in quanto l’istituto dell’Accordo Quadro comporta per definizione alcuni peculiari profili di aleatorietà, considerato che al concorrente è nota la misura massima delle prestazioni che potrebbe dover erogare in favore del committente, ma non può conoscere con certezza le prestazioni che gli verranno effettivamente richieste, dipendendo queste dai singoli ordinativi, incerti sia nell’an che nel quantum.
L'ordinamento non conosce un principio di "unicità di impiego" del requisito oggetto di avvalimento. Nessuna disposizione del d.lgs. n. 36/2023 preclude all'impresa ausiliaria di mettere a disposizione il medesimo requisito in più procedure distinte, né nell'ambito di più lotti della stessa procedura. L'unico limite normativo espresso è quello di cui all'art. 104, comma 12, che vieta la contemporanea partecipazione alla medesima gara dell'impresa ausiliaria e di quella ausiliata nei casi in cui l'avvalimento sia finalizzato a migliorare l'offerta. Si tratta, tuttavia, di un divieto tipico e circoscritto, insuscettibile di applicazione analogica al diverso caso della contestuale spendita del requisito su più lotti.