Le c.d. "clausole di territorialità", ossia le clausole della lex specialis che prescrivono requisiti di partecipazione alla gara correlati ad elementi di localizzazione territoriale o che ad essi attribuiscono un maggior punteggio in sede di valutazione delle offerte, sono illegittime soltanto ove contengano un requisito di partecipazione. Al contrario, ove prevedano un requisito di esecuzione del contratto o rilevino come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità di tali clausole con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso.

In tale prospettiva, rilievo determinante assume la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara. Nell'ambito di una gara per l'affidamento dei servizi di asilo nido è legittima una clausola la clausola territoriale che a) si limita ad attribuire un punteggio aggiuntivo, senza impedire la partecipazione alla gara degli operatori non radicati nel territorio b) premia un vantaggio qualitativo concreto degli offerenti ai fini dell’esecuzione del contratto, ossia la conoscenza del contesto locale, delle reti di servizi sociali e sanitari, dei protocolli operativi e dei referenti istituzionali c) attribuisce un punteggio limitato e non sproporzionato rispetto al punteggio complessivo di gara.

Ai fini della partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, è sufficiente la disponibilità anche solo giuridica del requisito, ma tale disponibilità deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Nel caso di specie la legge di gara richiedeva quale requisito di partecipazione la disponibilità di due automezzi iscritti nell'albo dei gestori ambientali. Il concorrente tuttavia risultava in possesso alla data di offerta di un mero ordine di acquisto di automezzi non ancora consegnati. I Giudici hanno quindi disposto l'annullamento dell'aggiudicazione per mancata disponibilità giuridica dei beni e assenza del requisito richiesto dalla lex specialis.

In merito al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria nell'ambito dei lavori, l'art. 65 d.lgs. 36/2023 non prevede alcuna disciplina per il caso in cui il consorzio stabile designi una o più imprese esecutrici per l’esecuzione di “una parte” dei lavori, eseguendo “in proprio” la restante parte. Per tali casi, il T.A.R., ha ritenuto che la nuova formulazione normativa della disposizione – volta a garantire il concreto possesso, da parte di chi esegua l’appalto, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla Stazione appaltante – pone in capo alla consorziata c.d. esecutrice l’obbligo di qualificazione in proprio o mediante avvalimento formale, senza attribuirsi rilievo alla quota di lavori da eseguirsi in concreto. Deve quindi escludersi la possibilità di giovarsi di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, non essendo possibile che un soggetto non qualificato esegua la prestazione.

Alla luce del Regolamento (UE) 2017/745 relativo ai dispositivi medici, le Instructions for Use (IFU) costituiscono la fonte primaria per individuare i limiti operativi e di sicurezza del dispositivo medico. Pertanto, la Commissione deve attribuire prevalenza al manuale d’uso - in quanto documento che definisce le caratteristiche certificate, i limiti di sicurezza e le prestazioni del dispositivo, non derogabili in sede di gara - rispetto alla scheda tecnica predisposta dall’operatore economico, che non può estendere o modificare tali limiti. In caso di difformità, non risulta applicabile il soccorso istruttorio, afferendo la materia a requisiti minimi dell'offerta.

La qualificazione SOA deve essere commisurata al valore reale dell'appalto e non a un importo fittiziamente maggiorato. Il valore globale stimato dell'appalto può includere le opzioni - tra cui il quinto d'obbligo - solo se tali opzioni sono realmente previste e finanziariamente sostenibili, ragion per cui la classe SOA richiesta deve riferirsi a un importo effettivamente appaltabile e non a un valore teorico privo di concretezza, pena la violazione dei principi di proporzionalità e di massima partecipazione.

• La sopravvenuta carenza di copertura finanziaria costituisce una valida ragione per disporre la revoca dell'affidamento di un appalto, a condizione che l'ampia discrezionalità che connota la valutazione dell'interesse pubblico sotteso all'esercizio del potere di autotutela sia esercitata nei limiti della ragionevolezza, della logicità e del corretto accertamento dei presupposti fattuali.
• Nel momento in cui la pubblica amministrazione si rende conto della mancanza di risorse finanziarie sufficienti per la realizzazione dell'appalto, essa ha l'obbligo di adottare decisioni tempestive e trasparenti, anche a tutela dell'aggiudicatario, evitando di porre quest'ultimo in una condizione di incertezza giuridica ed economica.