Un operatore ha impugnato la propria esclusione da una procedura aperta con il criterio del prezzo più basso, sostenendo che la stazione appaltante, avendo dapprima avviato il contraddittorio ex art. 110 per la verifica della congruità dell'offerta, non potesse poi tornare sui propri passi ed applicare l'esclusione automatica ex art. 54. Il TAR respinge il ricorso evidenziando che, in continuità con l'orientamento consolidato (TAR Piemonte n. 514/2024; TAR Lazio, Roma, n. 21755/2025), al ricorrere dei presupposti dell'art. 54 (lavori o servizi sotto soglia UE, prezzo più basso, almeno cinque offerte ammesse, assenza di interesse transfrontaliero), l'esclusione automatica non è facoltativa bensì obbligatoria. Di interesse applicativo è la parte sulla tutela dell'affidamento laddove il TAR afferma che non può ritenersi legittimo l'affidamento riposto nell'apertura di un subprocedimento avviato dalla commissione in aperto contrasto con la lex specialis e con la norma di legge, con la conseguenza che l'errore della stazione appaltante non consolida in capo al concorrente alcuna aspettativa tutelabile.

Deve qualificarsi come concessione di servizi il rapporto con cui una Pubblica Amministrazione affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà demaniale, in quanto tali prestazioni sono rese in favore di un pubblico di utenti ed il rischio di gestione del servizio ricade sull'aggiudicatario.

Né può indurre ad una diversa soluzione l'obbligo del concessionario di versamento di un canone annuo o di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali, poiché l'attività economica esercitata costituisce comunque un pubblico servizio. Al contrario, lo schema della concessione di beni presuppone che l’obiettivo di fondo perseguito dall’amministrazione concedente non travalichi il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di corrispettivo, laddove la natura pubblica della proprietà del bene rende rilevanti le connotazioni qualitative delle attività da svolgere nei locali, corrispondenti alla vincolante destinazione d’uso del bene oggetto della concessione. Dunque, il criterio discriminante tra concessione di beni e di servizi deve individuarsi negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara) qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi. Nell'ambito delle concessioni di servizi, non sussiste un obbligo generalizzato di predisposizione del piano economico-finanziario (PEF), ma la richiesta di tale documento è rimessa ad una valutazione discrezionale da parte degli enti concedenti da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara. In ogni caso, la Stazione Appaltante è tenuta a svolgere una puntuale analisi sulla documentazione presentata dall’offerente, idonea a dimostrare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la corretta allocazione dei rischi, lungo tutto l'arco temporale della gestione.

Quando la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell'offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l'aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell'insostenibilità dell'offerta e offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole o travisata, non potendo la parte ricorrente limitarsi ad imputare genericamente all'aggiudicataria di aver omesso giustificazioni non richieste, né reputate necessarie dalla stazione appaltante.

L’esclusione dalla gara di un’offerta giudicata inidonea sotto il profilo tecnico non contrasta con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, considerato che tale principio riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara privi di base normativa espressa e non l’accertata mancanza dei requisiti tecnici dell’offerta ritenuti necessari che possono essere richiesti direttamente dalla stazione appaltante in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto ai sensi dell'art. 10 co. 3 d.lgs. 36/2023. Da ciò derivano due corollari:

• le caratteristiche indefettibili delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara (i requisiti minimi) costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, con conseguente onere dell’operatore di impugnativa immediata della medesima lex specialis.
• le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale. Tali difformità non risultano sanabili nè tramite ricorso al soccorso integrativo ex art. 101 co. 1, applicabile esclusivamente alla domanda o ai documenti di partecipazione alla gara, nè mediante quello correttivo ex art. 101 co. 4 perché tale ipotesi sanante si applica unicamente agli errori materiali stricto sensu che siano facilmente emendabili sulla base degli elementi reperibili nell’offerta e senza un apporto elaborativo o ricostruttivo da parte della stazione appaltante.

E' illegittimo negare l'accesso alle voci che compongono il costo della manodopera, invocando a tal fine l'organizzazione aziendale e la compresenza di appalti sul territorio laziale, atteso che tali dati non costituiscono segreto tecnico o commerciale meritevole di tutela.

E' parimenti illegittima la decisione di fornire i giustificativi trasmessi dall'aggiudicataria parzialmente oscurati anche con riferimento ai costi dei macchinari e delle attrezzature, dal momento che la riservatezza degli accordi con cui la controinteressata avrebbe spuntato prezzi favorevoli sui macchinari e sulle attrezzature può essere conservata, per quanto di interesse, oscurando la ragione sociale dei fornitori, ma consentendo la conoscenza dei prezzi, visto che essa è necessaria per impugnare il giudizio sulla (negata) anomalia dell'offerta, espresso dalla stazione appaltante.

L'iscrizione negli elenchi regionali di cui all’art. 3 dell’Accordo tra il Ministero della salute, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano sui «Requisiti minimi e criteri per il riconoscimento dei laboratori di analisi non annessi alle industrie alimentari, ai fini dell'autocontrollo” va ricondotta non al novero dei requisiti di partecipazione, ma a quello dei requisiti di esecuzione, che non devono essere posseduti sin dalla presentazione dell'offerta, atteso che la medesima è richiamata esclusivamente nel Requisito Tecnico Operativo (RTO), documento destinato a regolare le modalità di svolgimento del servizio in fase esecutiva. Inoltre, la Stazione appaltante, rispondendo a uno specifico quesito formulato in corso di gara, aveva espressamente qualificato le prescrizioni contenute nel paragrafo 3 del RTO come requisiti particolari di esecuzione ai sensi dell'art. 113 del d.lgs. n. 36/2023. L'allocazione dei requisiti richiesti agli operatori economici nelle gare di appalto tra quelli di partecipazione piuttosto che di esecuzione risponde non a una scelta estemporanea delle varie Stazioni, ma a fondamentali esigenze di tutela della concorrenza in forza delle quali non può porsi, in linea di principio, già in fase di gara una barriera d'accesso basata su requisiti spiccatamente tipici per lo svolgimento della prestazione, così restringendo drasticamente la partecipazione alle sole imprese “iperspecializzate” e già addentrate nel settore.