Il TAR Campania accoglie il ricorso di una società di ingegneria esclusa da una procedura per l'affidamento di servizi tecnici annullando il provvedimento di esclusione per difetto di motivazione. La vicenda riguarda l'applicazione dell'art. 41, comma 15-bis, d.lgs. 36/2023, che ha codificato nel settore dei contratti pubblici la disciplina dell'equo compenso prevedendo, in particolare, che per i servizi di ingegneria e architettura, il 65% del corrispettivo costituisce prezzo fisso non ribassabile, mentre solo il restante 35% può essere oggetto di ribasso.
La ricorrente aveva offerto un ribasso dell'85% sulla quota ribassabile (relativa ai costi delle indagini propedeutiche), giustificandolo con l'esecuzione diretta di gran parte delle prove da parte dei propri soci, dotati di attrezzature proprie, con conseguente azzeramento dei costi di manodopera e di utilizzo della strumentazione per tali specifiche indagini. La stazione appaltante ha invece escluso l'offerta ritenendo che tale azzeramento fosse di fatto sostenuto erodendo la quota di equo compenso, non ribassabile per legge. L'aspetto di interesse applicativo riguarda il principio confermato dal TAR secondo il quale l'azzeramento integrale della parte ribassabile fa presumere ex se l'elusione del vincolo sull'equo compenso mentre, in ogni altra ipotesi di ribasso (anche elevato), l'amministrazione resta obbligata a svolgere una verifica concreta e puntuale, componente per componente. L'esclusione è stata quindi annullata per difetto di motivazione, con conseguente obbligo per l'amministrazione di rideterminarsi sulla congruità dell'offerta.
In materia vige il divieto di massima di modificare il costo del lavoro, salva la ricorrenza di casi del tutto eccezionali, con i quali sono gestite le ipotesi residuali nelle quali il margine di correzione è così esiguo da escludere che esso abbia un'effettiva incidenza sulla stima iniziale ovvero i casi in cui sia ravvisabile un evidente errore di calcolo al quale porre rimedio, fermi i saldi o, ancora, l'eventualità che sorgano sopravvenienze di fatto o di diritto tali da imporre la revisione. Gli infrequenti casi in cui la giurisprudenza ha reputato legittima una modifica del costo del lavoro in sede di verifica di anomalia sono tutti riducibili a tali eccezioni: in particolare, Cons. Stato, sez. V, n. 5644 del 2021 ha ritenuto marginale una modifica dell'1,48% (nel caso a giudizio, siamo a circa 4 volte tanto), mentre Cons. Stato, sez. V, n. 1637 del 2021 ha stimato legittima una correzione imputabile a un errore di fatto sulla base effettiva delle lavorazioni da eseguire, ma a condizione che l'incidenza percentuale del costo del lavoro rimanesse inalterata. Di contro, la giurisprudenza ha sempre fatto valere, fuori da questi casi eccezionali, la regola generale attinente all'immodificabilità del costo del lavoro. Ancora, la giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sulla modificabilità dell'offerta in sede di verifica dell'anomalia ha affermato che, secondo principi consolidati, l'offerente può dimostrare la congruità dell'offerta anche attraverso riferimenti interni alla stessa offerta (per un minor costo del lavoro o per una migliore organizzazione aziendale o altro) ma non incidendo sui contenuti del progetto da eseguire o modificando uno degli elementi essenziali dell'offerta, come il costo complessivo del personale impiegato per l'esecuzione dell’appalto. La modifica dei costi della manodopera dichiarati comporta, infatti, un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, pregiudicando gli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e ledendo il principio di parità di trattamento dei concorrenti.
Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell'offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate da altre componenti del quadro economico. In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità iniziale dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità dell’offerta.
Alle amministrazioni è garantita un'ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti di partecipazione alla gara, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale all'interesse pubblico perseguito. In ogni caso, i concorrenti hanno la facoltà di partecipare alla gara in forma aggregata al fine di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis e, comunque, a comprova della possibilità di partecipazione alla gara, occorre considerare l'avvenuta presentazione di un'offerta per l'aggiudicazione della concessione in esame.
Incombe sul concorrente, la cui offerta risulti di sospetta anomalia, l'onere di specificare adeguatamente la sostenibilità dei costi che gli farebbero carico. Tale onere va assolto con particolare e puntuale specificazione allorquando l'operatore economico dichiari di non sopportare affatto alcun costo, essendo evidente come, in tal caso, si pone l'esigenza di fornire alla stazione appaltante giustificazioni adeguate, che consentano la puntuale verifica dell'ammissibilità di un'offerta proposta "a costo zero". Per l'ipotesi in cui sia previsto un compenso (come per i cd. S.I.A.) scomposto in una parte fissa immutabile e in una parte variabile, costituisce d'altra parte una preoccupazione più che giustificata quella di evitare che i costi propri della parte variabile vengano di fatto sopportati attingendo alla parte invariabile dei compensi, con conseguente violazione del principio di legge che ne impedisce la riduzione. Pertanto, a fronte di ribassi di tal fatta, il concorrente che li proponga non è certo esonerato dal fornire una puntuale e persuasiva analisi, restando altrimenti fondatamente dubitabile che lo stesso faccia fronte ai costi proprio attingendo alla quota parte del corrispettivo non ribassabile. La giurisprudenza ha posto difatti l'accento, in proposito, proprio sull'esigenza di giustificazioni che valgano a superare il suddetto profilo critico, in presenza, cioè, di ribassi estremi che richiedono una giustificazione analitica e puntuale, che dimostri la sostenibilità dell'offerta senza intaccare l'equo compenso.
Con la sentenza in commento, il TAR Campania ribadisce che la mera pendenza di un procedimento penale – ancorché sfociata in una richiesta di rinvio a giudizio – non integra né la causa di esclusione obbligatoria ex art. 94 d.lgs. 36/2023 (che esige sentenza definitiva), né l'illecito professionale discrezionale ex art. 98, lett. g). Rileva inoltre che il reato contestato (incendio colposo, art. 449 c.p.) non rientra nel catalogo tassativo di cui all'art. 94, co. 1.
Sui vizi riguardanti l’anomalia dell'offerta e lavoro straordinario il Collegio si è avvalso di una verificazione tecnica, che ha concluso per la piena regolarità dell'offerta: l'impiego dello straordinario risulta solo eventuale e comunque contenuto entro i limiti del CCNL. Il TAR conferma così che il sindacato sull'anomalia è limitato ai vizi logici rilevabili ab extrinseco, senza sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante o del verificatore.
Il TAR Campania annulla l'intera procedura per ambiguità del disciplinare. La vicenda ruota attorno alla mancata riparametrazione dei punteggi dell'offerta tecnica. La ricorrente, pur avendo ottenuto il punteggio tecnico più alto (64,50 su 70), era risultata terza in graduatoria per il punteggio economico assai contenuto (7,50), conseguenza dei consistenti ribassi offerti dalle concorrenti. Sosteneva che, applicando la riparametrazione prevista dal disciplinare, sarebbe risalita al secondo posto, acquisendo così interesse a contestare l'aggiudicazione in favore della prima classificata. Il punto centrale riguarda la portata delle clausole del disciplinare sulla riparametrazione. Il TAR rigetta il primo motivo: il disciplinare richiamava la riparametrazione (artt. 18.1 e 22) ma non ne disciplinava le modalità concrete, rinviando a un articolo (18.2) che nulla prevedeva al riguardo. L'ambiguità impedisce di affermare un obbligo vincolante per la stazione appaltante, ma - ed è qui il passaggio decisivo - impedisce parimenti di escluderne la necessità. La contraddizione è insanabile in via interpretativa, non trattandosi di clausole oscure da chiarire, ma di regole in aperto conflitto tra loro. In particolare, il TAR afferma che la riparametrazione - per il notevole impatto che esercita sulle strategie competitive degli operatori - deve essere prevista dalla lex specialis non solo espressamente, ma con formulazione lineare e univoca, priva di ambiguità applicative. Una disciplina contraddittoria equivale ad assenza di disciplina e viola i principi di fiducia e trasparenza di cui agli artt. 2 e 5 d.lgs. 36/2023, falsando la concorrenza. Ne consegue l'annullamento dell'intera procedura con obbligo di riedizione.