L'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione non produce automaticamente l'inefficacia del contratto né il diritto al subentro del secondo classificato, essendo necessaria un'espressa statuizione giudiziale o un provvedimento della stazione appaltante. Se il giudice non si esprime in merito all'inefficacia dle contratto nelle more stipulato, l’amministrazione deve valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l'annullamento dell'aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale con l'operatore (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all'interesse pubblico, risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara. Tale scelta si inquadra nei poteri attribuiti alla stazione appaltante di scegliere se stipulare un nuovo contratto oppure affrontare il rischio di una domanda risarcitoria da parte del nuovo aggiudicatario per l’impossibilità di eseguire l’aggiudicazione ottenuta. Nel caso di specie l’amministrazione ha ritenuto che le ragioni dell’annullamento dell’aggiudicazione non consentissero la prosecuzione del rapporto contrattuale ed ha dichiarato l’inefficacia del contratto.
Possono farsi rientrare nel genus delle clausole immediatamente escludenti le: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius, nonché i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate e gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso” In una procedura per l'aggiudicazione di un Accordo Quadro (i) il meccanismo di determinazione del prezzo finale della fornitura e (ii) la mancata indicazione delle percentuali di ordinativi garantite agli affidatari non costituiscono clausole immediatamente escludenti poiché non impediscono la formulazione di un’offerta sostenibile e competitiva. Ciò, in quanto l’istituto dell’Accordo Quadro comporta per definizione alcuni peculiari profili di aleatorietà, considerato che al concorrente è nota la misura massima delle prestazioni che potrebbe dover erogare in favore del committente, ma non può conoscere con certezza le prestazioni che gli verranno effettivamente richieste, dipendendo queste dai singoli ordinativi, incerti sia nell’an che nel quantum.
Per derogare alle tabelle ministeriali il concorrente è tenuto a spiegare dettagliatamente quali siano le specificità del proprio processo organizzativo che permetta la variazione del costo del lavoro, sulla base di motivazioni e giustificazioni idonee e ammissibili.
L’affidatario in-house ha la facoltà di affidare lo svolgimento di parte delle proprie prestazioni a terzi selezionati tramite gara, non essendo obbligato all'esecuzione della prestazione interamente in proprio.
Al riguardo, l'art. 16 co. 7 del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. 175/2016) prevede espressamente che le società in-house sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, ciò in quanto le stesse sono configurabili in termini sostanziali come organi dell'amministrazione controllante. Nè un divieto può essere in alcun modo desunto dalle disposizioni in materia di subappalto, la cui inapplicabilità discende dalla mancanza a monte dell'affidamento di un appalto in favore della società in-house. La società in-house non è infatti legata all’Amministrazione da un contratto di appalto, ma è una società-organo (come chiarito dalla sentenza Teckal), degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.
Nell'ambito del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, le voci in perdita possono trovare compensazione all'interno dell'offerta e non al di fuori della stessa, poiché, diversamente, l'offerta non risulterebbe certa al momento della sua presentazione, con conseguente violazione del principio della par condicio creditorum, che deve necessariamente conformare tutte le procedure di gara.
In caso di subappalto facoltativo, l'erronea indicazione della quota percentuale da subappaltare non presenta gli ineludibili tratti dell’evidenza e della riconoscibilità ictu oculi, propri dell'errore materiale, non potendo tale errore essere percepito e rilevato immediatamente dal contesto dell'atto stesso. L'unico effetto ascrivibile all'insuscettibilità di emendare un errore materiale è l'impossibilità di ricorrere all'istituto del subappalto, che diventa inefficace, atteso che l'errore vizia la domanda di subappalto, ma non anche la domanda di partecipazione alla procedura di gara.