La verifica di equivalenza delle tutele di cui all'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, costituisce una valutazione tecnico- discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti: l'equivalenza non richiede una perfetta identità, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, nell'ambito della quale scostamenti marginali su alcuni parametri possono essere compensati da condizioni più favorevoli su altri (es. minor orario di lavoro a fronte di un minor numero di permessi). L'esegesi dell'equivalenza in termini di non identità consente di contemperare la tutela del lavoro e la libertà di iniziativa economica. Nel rispetto del principio della fiducia, spetta alla stazione appaltante, l'apprezzamento della marginalità o meno degli scostamenti, da effettuare sulla base di una valutazione complessiva, che possa tenere in considerazione plurimi aspetti, quali lo scostamento dalla regola (e la distanza dalla stessa), la tipologia di regola e il numero di scostamenti in relazione all'oggetto della gara, senza vincoli relativi all'esatto numero di questi ultimi. E ciò in quanto il criterio della marginalità, essendo per natura flessibile, consente all'Amministrazione di considerare il singolo caso nella specificità che lo connota, apprezzando i vari profili degli scostamenti. Il giudizio di equivalenza deve coinvolgere esclusivamente le componenti fisse della retribuzione globale annua, essendo ammessi scostamenti inferiori solo marginali. Nel caso in esame la componente più importante della retribuzione globale, ovvero la retribuzione media oraria applicata dall'operatore economico, non solo non è inferiore a quella di cui al CCNL applicato dalla stazione appaltante, ma è addirittura superiore di circa 5 euro (ovvero, quasi il 15%). A fronte di tale dato decisivo, appare del tutto irrealistico che le componenti accessorie della retribuzione risultino a tal punto peggiorative da sopravanzare tale gap positivo e portare a concludere per la carenza dell'equivalenza delle tutele, la quale, invece, appare essere stata accertata in modo congruo.
Iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali: sufficienza del possesso in capo alla consorziata esecutrice L'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce requisito di idoneità professionale di natura soggettiva che si pone a monte dell'attività di gestione dei rifiuti, abilitando all'esercizio della relativa professione. Ai sensi dell'art. 67, comma 3, d.lgs. 36/2023, le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione sono posseduti, in caso di servizi, dal consorziato esecutore. Ove il disciplinare di gara disponga, con riferimento ai consorzi, che il requisito debba essere posseduto "da ciascun soggetto" senza specificare che esso debba essere intestato anche al consorzio in proprio, non è ammissibile un'interpretazione estensiva della clausola che conduca a richiedere il requisito anche in capo all'ente consortile.
Requisiti economico-finanziari del consorzio stabile: prevalenza della clausola che ammette il cumulo Qualora il disciplinare di gara contenga, nell'ambito del medesimo articolo, una disposizione che impone il possesso del requisito economico-finanziario in capo al consorzio stabile e una successiva disposizione che, in conformità all'art. 67, comma 2, lett. a), d.lgs. 36/2023, ammette il computo cumulativo dei requisiti in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate, quest'ultima deve ritenersi prevalente. La previsione che consente il cumulo dei requisiti delle consorziate esecutrici favorisce la massima partecipazione alla gara e dà effettiva consistenza alla ratio pro-concorrenziale dell'aggregazione tra operatori economici, in conformità con il dettato normativo.
Soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023: quadro sistematico delle tipologie L'integrazione di documentazione relativa ad aspetti strettamente amministrativi - certificati camerali, atto costitutivo, visure, ricevuta di pagamento del contributo ANAC, domanda di iscrizione alla White List - non altera il contenuto sostanziale dell'offerta e ricade pertanto nell'ambito del soccorso legittimamente attivabile. Conformemente al principio affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 6 del 2025, l'esclusione automatica di un operatore economico per il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte, senza possibilità di soccorso istruttorio, è misura sproporzionata, in quanto avente ad oggetto somme di piccolo importo.
Chiarimenti della stazione appaltante: funzione specificativa e onere di impugnazione I chiarimenti resi dalla stazione appaltante in sede di gara non possono svolgere una funzione modificativa delle regole fissate nella lex specialis ma hanno esclusivamente natura specificativa di aspetti oscuri all'interpretazione. Qualora i chiarimenti siano pregiudizievoli per taluno dei concorrenti, su questi incombe l'onere di impugnarli tempestivamente. La parte che non abbia impugnato il chiarimento non può, in sede di ricorso avverso l'aggiudicazione, contestare il punteggio attribuito all'aggiudicataria sulla base del chiarimento lamentando la violazione della lex specialis originaria.
Il soccorso istruttorio, per pacifica giurisprudenza, è attivabile quando è teso a consentire l'esatta interpretazione gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica superandone le eventuali ambiguità, ma non anche per acquisire chiarimenti dotati di carattere integrativo dell'offerta medesima (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13.02.2026, n. 1170) né per porre rimedio ad errori contenuti nell'offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti” (cfr. T.A.R. Roma Lazio sez. III, 12.05.2025, n. 9111). Le difformità o carenze dell'offerta tecnica che rilevano l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi, dunque, non sono suscettibili di soccorso istruttorio e legittimano, pertanto, l’esclusione dalla gara (cfr. T.A.R. Roma Lazio sez. III, 13.01.2025, n. 516).
Ogni caso va contestualizzato e va deciso sulla base delle risultanze di fatto prima che di diritto: nel caso di specie (affidamento del servizio di gestione degli asili nido), il risparmio di spesa generato non può essere giustificato, in quanto le esigenze superiori legate al tipo di servizio offerto (servizio che riguarda dei bambini piccolissimi) prevalgono sempre laddove la giustificazione del minor costo corrisponda a un decremento anche potenziale del servizio, che, nel caso concreto, è effettivo in quanto vi è certezza sulla riduzione del personale a fronte di un risparmio notevole dei costi che va a vantaggio solo dell'impresa offerente e che la stazione appaltante ha ben ritenuto di non valorizzare. In assenza di giustificazioni specifiche e documentate, il numero di ore non lavorate per malattia, infortunio e gravidanza non può essere diminuito artificiosamente dalla ditta, ma va conteggiato nella quantità indicata dalle tabelle. In caso contrario, si andrebbe a ridurre illegittimamente (per effetto dell'innalzamento del divisore) il costo orario e complessivo della manodopera, omettendo di considerare i costi per sostituzione cui la ditta deve invece necessariamente far fronte al fine di eseguire esattamente il servizio appaltato, il tutto, con effetti distorsivi della concorrenza, potenzialmente idonei a compromettere l'equilibrio interno e complessivo dell'offerta, oltre che a pregiudicare l'interesse pubblico alla puntuale erogazione del servizio.
La nozione di conflitto di interessi ex art. 16 d.lgs. n. 36/2023 ha portata ampia e ricomprende chiunque intervenga 'a qualsiasi titolo' con compiti funzionali nella procedura, incluso il progettista delle opere a base di gara, indipendentemente dal suo coinvolgimento nella fase di aggiudicazione ; la mancata dichiarazione del rapporto di parentela con tale soggetto assume rilevanza anche come grave illecito professionale per violazione degli obblighi dichiarativi.
Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici vige, in linea generale, il principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di procedura concorsuale l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, fatto salvo il potere della stessa Amministrazione procedente di effettuare una simile valutazione. Tale potere deve essere esercitato nel rispetto delle disposizioni della lex specialis che l'Amministrazione stessa si è obbligata a rispettare (c.d. principio dell'autovincolo), non potendo prevalere il principio del favor partecipationis sulla par condicio tra offerenti. In tale quadro, la Stazione Appaltante ha la possibilità di richiedere al concorrente chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità, fermo il divieto di integrazione dell’offerta attingendo a fonti di conoscenza estranee alla stessa. All'esito della valutazione, l'esclusione per difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara può essere disposta esclusivamente nel caso in cui si sia in presenza di un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione anche in assenza di una espressa comminatoria in tal senso. Ciò può avvenire nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il servizio richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, e quindi laddove la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime. Viceversa, nel caso in cui residui un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole escludenti del bando, deve preferisi l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività delle cause di esclusione, consentendo all'operatore economico la partecipazione alla gara.