La controversia riguarda l’aggiudicazione di una gara per la fornitura di autobus, contestata sotto diversi profili: dalla presunta carenza dei requisiti dell’impresa ausiliaria cinese, alla validità del contratto di avvalimento. Il TAR ha respinto le censure, valorizzando l’attività istruttoria svolta dalla stazione appaltante e richiamando espressamente il principio della fiducia e del risultato quale criterio guida dell’azione amministrativa.

Quanto al contratto di avvalimento con impresa estera extra UE, il TAR ha ritenuto valido il contratto stipulato tra l’operatore italiano e la società produttrice cinese, chiarendo che, nei contratti di fornitura, l’ausiliaria può assumere il ruolo di sub-fornitore del bene destinato alla commessa pubblica. In tale prospettiva, anche un corrispettivo economico contenuto non è di per sé indice di invalidità del contratto, ove l’interesse economico dell’ausiliaria derivi principalmente dalla vendita dei prodotti. La ricorrente sosteneva inoltre che l’operatore economico italiano avrebbe utilizzato maestranze cinesi senza applicazione del CCNL di categoria. Il TAR ha escluso tale ricostruzione, evidenziando che i veicoli sarebbero stati integralmente realizzati in Cina dall’impresa ausiliaria, mediante proprie risorse umane e organizzative, senza alcun diretto impiego di lavoratori stranieri da parte dell’aggiudicataria italiana. La decisione chiarisce quindi la distinzione tra utilizzo di personale nell’esecuzione diretta dell’appalto e autonoma attività produttiva svolta all’estero dall’ausiliaria. Infine, la sentenza conferma che la partecipazione alle gare pubbliche di operatori extra UE è ammissibile e non può essere esclusa sulla base di requisiti impossibili da soddisfare per ragioni strutturali o territoriali, come l’iscrizione alla Camera di Commercio italiana.

In una gara per la fornitura di prodotti medicali, la ricorrente deduceva che il prodotto offerto da taluni operatori economici controinteressati non fosse conforme a quello richiesto dalla lex specialis. Censurava inoltre la valutazione postuma di equivalenza operata dall’amministrazione resistente. Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione sulla base del principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di gara l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, non potendo integrare ex post e tantomeno in sede giudiziale la propria offerta, anche in applicazione del principio dell’autovincolo (Consiglio di Stato, Sezione III, 25 luglio 2023, n. 7293). In assenza di una adeguata dimostrazione di equivalenza da parte degli offerenti, i Giudici hanno quindi stigmatizzato il fatto che l’amministrazione non avesse compiuto una valutazione esplicita e sufficientemente motivata dell’eventuale equivalenza funzionale tra i prodotti in questione.

L'operatore economico che abbia subito risoluzioni contrattuali da parte di stazioni appaltanti è tenuto a dichiararle nel DGUE in risposta alla domanda relativa alla cessazione anticipata di precedenti contratti pubblici. Ciò anche nela caso in cui ANAC abbia espressamente riconosciuto che le stesse non siano idonee a escludere la ricorrente da una procedura di gara per la conclusione di contratti pubblici.

La risposta negativa a tale domanda integra un'omissione dichiarativa ai sensi dell'art. 98, co. 5, D.Lgs. 36/2023 ed è idonea a sviare le valutazioni della stazione appaltante , incidendo in senso negativo sulla integrità o affidabilità dell'operatore economico, giustificandone l'esclusione dalla procedura di gara.

L'interesse al ricorso del terzo classificato sussiste solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata. L’eventuale accoglimento delle sole censure rivolte contro la seconda classificata non sarebbe, infatti, sufficiente a determinare l'aggiudicazione in favore della ricorrente, ma comporterebbe unicamente uno scorrimento della graduatoria a vantaggio della prima classificata, la cui posizione resterebbe consolidata. Parimenti, l'eventuale accoglimento delle sole censure contro la prima classificata determinerebbe l'aggiudicazione in favore della seconda, senza arrecare alcun vantaggio diretto alla ricorrente. Pertanto, la ricorrente è tenuta a dimostrare che l'accoglimento delle proprie doglianze è idoneo a travolgere le posizioni di entrambe le imprese che la precedono in graduatoria.

• L'assunzione da parte del concorrente dell'impegno al mantenimento della stabilità occupazionale e la declinazione delle modalità attraverso cui il medesimo verrà attuato in fase esecutiva, sia pure nel quadro di una possibile armonizzazione con le esigenze produttive e organizzative dell'impresa, costituisce un adempimento obbligatorio per gli operatori economici partecipanti alla gara e non surrogabile attraverso comportamenti postumi, la cui mancanza comporta, correlativamente, l'esclusione dal prosieguo della procedura di gara, senza che ciò possa comportare alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
• Nel contesto delineato dal d.lgs. n. 36/2023, il documento esplicante le modalità con cui l'operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazione) rappresenta un requisito imprescindibile dell'offerta, alla stessa intrinseco e strutturale, ragion per cui la sua carenza determina una lacuna dell'offerta medesima, non sanabile con il soccorso istruttorio.

Il possesso di un automezzo conforme ai requisiti tecnici previsti dal capitolato costituisce un requisito di esecuzione, in quanto elemento caratterizzante la fase esecutiva del servizio, e non un requisito di partecipazione alla gara; pertanto, la sua carenza nell'offerta tecnica non preclude il ricorso al soccorso istruttorio né impone l'esclusione del concorrente, essendo sufficiente che il requisito sussista al momento della stipulazione del contratto.