Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 delineano un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, nel quale l’interesse all’accesso del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa, in ragione della posizione qualificata derivante dalla partecipazione alla procedura e dell’interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi e della legittimità dell’aggiudicazione.
La sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per la presenza di segreti tecnici o commerciali costituisce un’eccezione alla regola dell’ostensibilità e richiede una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, nonché un’autonoma valutazione della stazione appaltante, chiamata a effettuare un concreto bilanciamento tra tutela della riservatezza, trasparenza e diritto di difesa, senza potersi limitare al mero recepimento dell’opposizione formulata dall’aggiudicatario.
Il generico richiamo al know-how aziendale non è sufficiente a giustificare l’oscuramento: il concorrente deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate, dimostrandone la segretezza, la rilevanza economica, il vantaggio competitivo derivante dalla loro conoscenza e l’adozione di adeguate misure di protezione, secondo i requisiti dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005.
L’oscuramento deve, inoltre, rispettare un principio di stretta proporzionalità, potendo riguardare esclusivamente le precise informazioni effettivamente riservate la cui divulgazione arrecherebbe un concreto pregiudizio economico o competitivo.
In sede di soccorso istruttorio, qualora la stazione appaltante abbia individuato in modo puntuale il documento mancante e il concorrente produca, in risposta, una documentazione ontologicamente e radicalmente diversa da quella richiesta, non sussiste l’obbligo per l’Amministrazione di attivare un ulteriore soccorso istruttorio. La possibilità di richiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti presuppone, infatti, che la documentazione prodotta sia soltanto non perfettamente coerente con la richiesta e non può tradursi nella possibilità di consentire al concorrente una nuova e tardiva produzione del documento originariamente omesso. La dichiarazione prevista dall’art. 22 del Regolamento (UE) 2017/745 per i sistemi e kit procedurali non è equivalente alla dichiarazione di conformità CE del fabbricante relativa ai singoli dispositivi medici che compongono il kit.
In materia di appalti pubblici, la certificazione CE richiesta dal capitolato tecnico come documento di comprova della conformità del dispositivo medico costituisce elemento essenziale dell’offerta tecnica; la sua mancata o errata produzione non è sanabile mediante soccorso istruttorio che si traduca in una integrazione sostanziale dell’offerta (produzione di un certificato CE “nuovo” e diverso). Il principio di autoresponsabilità del concorrente impone allo stesso di sopportare le conseguenze degli errori commessi nella presentazione della documentazione di gara; la stazione appaltante è tenuta a verificare la ritualità dei documenti allegati, senza poter supplire d’ufficio alle carenze del partecipante. Accertata la legittimità dell’esclusione di un concorrente dalla procedura di affidamento, il medesimo è carente di legittimazione ad agire avverso la totalità degli atti della gara (vieppiù, se successivi alla sua estromissione), dovendosi dichiarare improcedibili i motivi aggiunti contro l’aggiudicazione..
In materia di appalti pubblici, la certificazione CE richiesta dal capitolato tecnico come documento di comprova della conformità del dispositivo medico costituisce elemento essenziale dell’offerta tecnica; la sua mancata o errata produzione non è sanabile mediante soccorso istruttorio che si traduca in una integrazione sostanziale dell’offerta (produzione di un certificato CE “nuovo” e diverso). Il principio di autoresponsabilità del concorrente impone allo stesso di sopportare le conseguenze degli errori commessi nella presentazione della documentazione di gara; la stazione appaltante è tenuta a verificare la ritualità dei documenti allegati, senza poter supplire d’ufficio alle carenze del partecipante. Il regime transitorio di cui all’art. 120 del Regolamento (UE) 2017/745 non esonera il concorrente dall’obbligo di allegare il certificato CE laddove la lex specialis lo preveda come condizione di partecipazione; la possibilità di immettere sul mercato il dispositivo in transizione non equivale a dispensa dall’onere di allegazione individuale richiesto dalla gara. È consolidato l’orientamento giurisprudenziale che preclude la soccorribilità degli elementi integranti, anche documentali, dell’offerta tecnica, per garantire la par condicio competitorum (cfr. TAR Lazio, Sez. V, 17/10/2024, n. 18000; TAR Lazio, Sez. IV, 26/09/2023, n. 14255; Cons. Stato, Sez. V, 21/08/2023, n. 7870).
Il principio di segretezza dell’offerta economica postula la netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, con la conseguenza che la stazione appaltante non può esaminare gli elementi economici prima del completamento della valutazione tecnica. Nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici solo se resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio, purché siano elementi isolati e del tutto marginali che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. L’inserimento nell’offerta tecnica di un documento contenente l’indicazione esplicita della percentuale di ribasso offerta rispetto al canone annuale di investimento costituisce violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, sanzionata a pena di esclusione dalle norme del disciplinare di gara. In presenza della violazione di un preciso divieto previsto dal disciplinare di gara e sanzionato con l’espressa previsione di esclusione, non è consentito alla Commissione esaminatrice di verificare l’incidenza concreta di tale violazione sulla valutazione dell’offerta. Il provvedimento di esclusione per violazione del divieto di commistione non contrasta con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, essendo applicazione di una espressa previsione di esclusione prevista dalla legge di gara, conforme ai principi generali della materia.
Il grave illecito professionale integra una causa di esclusione non automatica ex art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023, che impone alla stazione appaltante di accertare in concreto l'incidenza dei fatti sull'integrità o affidabilità dell'operatore. Nel contraddittorio procedimentale l'Amministrazione non è tenuta a un'analitica confutazione delle osservazioni del privato, purché emerga che di esse abbia tenuto conto, e il parere della centrale unica di committenza sulla rilevanza escludente della risoluzione non costituisce indebita ingerenza nelle competenze del RUP, ma attività di coordinamento, quando resti a quest'ultimo ogni valutazione conclusiva.