La terza classificata in una gara per servizi di vigilanza armata ha contestato le valutazioni discrezionali della commissione su sei criteri tecnici, nonché l'omessa programmazione triennale degli acquisti da parte dell'Amministrazione. Il TAR respinge entrambi i motivi. Sul primo, il Collegio, in linea con l'orientamento consolidato (Cons. Stato, Sez. V, n. 29/2024; n. 83/2020; Sez. III, n. 972/2017), ribadisce che la prova di resistenza richiede la certezza dell'aggiudicazione, non un mero miglioramento di posizione; di interesse è il metodo adottato: il TAR ha infatti esaminato solo tre dei sei criteri contestati, verificando che la perdita dei relativi incrementi ipotetici avrebbe già reso aritmeticamente impossibile il superamento dell'aggiudicataria. Sul secondo motivo, in continuità con Cons. Stato, Sez. III, n. 6074/2023, conferma che l'omessa programmazione triennale ex art. 37 d.lgs. 36/2023 non produce invalidità automatica degli atti di gara, rilevando solo in presenza di frazionamenti artificiali o elusioni dell'evidenza pubblica, non ravvisabili nel caso di specie.

Ai sensi dell'art. 11 co. 3 d.lgs. 36/2023, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta di applicare un CCNL differente rispetto a quello indicato dalla Stazione Appaltante, fornendo ai sensi dell'art. 11 co. 4 una specifica dichiarazione di equivalenza delle tutele garantite ai dipendenti. In sede di verifica di equivalenza, stante l'assenza di una una disciplina normativa specifica, deve farsi riferimento ai principi espressi dalla giurisprudenza sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato dall'art. 11, co. 4. Costituisce pertanto onere del ricorrente che intenda contestare l'esito positivo della predetta verifica allegare tutti gli elementi volti a metterne in dubbio la ragionevolezza e la correttezza, dovendo in caso contrario ritenersi legittimo l'operato della Stazione Appaltante.

L'illecito professionale non può essere fonte di esclusione automatica, ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale, nel corso del quale l'impresa accusata di illecito professionale deve essere ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning, da valutarsi non solo per le gare future ma anche per quelle in corso.

In una procedura per l’affidamento di progettazione esecutiva e di ristrutturazione edilizia in cui sia richiesto per l'esecuzione di prestazioni definite dalla lex specialis "opzionali" non incidenti sul contenuto dell'offerta tecnica o economica di aver svolto in passato servizi rientranti nell'ambito della cateogoria di progettazione P.02, la mancata indicazione nella dichiarazione dei progettisti della stessa nella parte relativa alle parti del servizio che saranno eseguite da ciascun componente del RTI, costituisce una mera omissione dichiarativa. Nel caso di specie, i progettisti avevano infatti indicato – in ordine a ciascun servizio svolto – tutte le categorie ed ID rilevanti ai fini della dimostrazione dei requisiti nella procedura di gara, oltre ad un elenco dei servizi idonei ad attestare il possesso dei requisiti richiesti dal disciplinare anche in relazione alla categoria P.02. In un simile contesto, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante, non avendo quest'ultima inteso sanare una carenza sostanziale ovvero ad integrare l’offerta, ma soltanto di verificare la sussistenza dei requisiti indicati nella lex specialis.

Interpretazione dell'offerta tecnica: obbligo di lettura sistematica e prevalenza sull'allegato piano formativo L'offerta tecnica e i documenti ad essa allegati costituiscono un corpus unitario che deve essere interpretato in modo sistematico ai sensi dell'art. 1363 c.c., senza che la mancata riproduzione, in separato allegato pur richiesto dalle regole di gara, di contenuti già espressamente indicati nell'offerta tecnica possa determinare una lacuna od una contraddizione del contenuto dell'offerta stessa. L'allegato non esclude quanto già chiaramente assunto nell'offerta, ma ne integra la descrizione, sicché l'offerta tecnica prevale su altri allegati (ad un esempio un piano formativo), specie qualora quest'ultimo sia qualificato dalla lex specialis come documento provvisorio, destinato ad essere aggiornato e sostituito in fase esecutiva.

Caratteristiche minime essenziali dell'offerta: necessità di esplicitazione inequivoca L'esclusione dell'offerta per difformità da un requisito minimo, anche in assenza di espressa comminatoria, può operare soltanto quando la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto qualificabili con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite tali ovvero perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Ove la lex specialis non configuri espressamente una determinata tematica formativa come requisito minimo essenziale e non preveda la sanzione dell'esclusione per la sua omissione, eventuali lacune o incompletezze rilevano ai fini dell'attribuzione del punteggio premiale e non quali cause di esclusione.

Regole ermeneutiche applicabili all'offerta tecnica: conservazione degli effetti, favor partecipationis e clausola di buona fede Le offerte dei partecipanti alle gare pubbliche, ove non contengano elementi di difformità espliciti e idonei a tradursi in una inammissibile controproposta, devono interpretarsi come conformi al capitolato in virtù della regola ermeneutica di conservazione degli effetti di cui all'art. 1367 c.c. e in ossequio al principio del risultato e del favor partecipationis. Ai sensi dell'art. 1369 c.c., le espressioni suscettibili di più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto: ne consegue che una tematica formativa espressamente contemplata in un senso più ampio nel piano formativo può essere interpretata come comprensiva di quella, nominalmente distinta, richiesta dalla lex specialis, qualora vi sia tra le due una relazione di genere a specie sul piano concettuale.

La produzione degli effetti tipici previsti dall'art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 non può che coincidere con la pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, la quale è – e non può che essere – espressione della decisione della stazione appaltante di accogliere le istanze di oscuramento avanzate dai concorrenti ex art. 35, comma 4, del d.lgs. 36/2023.

L'affermata insufficienza della motivazione offerta dall'amministrazione per giustificare tale decisione rileva – al più – quale vizio motivazionale, ma non esclude che l'oscuramento delle offerte sia frutto di una volontà provvedimentale già formatasi, produttiva di effetti lesivi suoi propri.

L'interesse ostensivo (che legittima l'impugnazione delle decisioni di oscuramento delle offerte tecniche ex art. 35, comma 4, e 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023) sorge in dipendenza della pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, giacché risponde all'esigenza del concorrente non aggiudicatario di verificare se l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice o la valutazione di congruità dell'offerta siano conformi alla lex specialis e/o attendibili sul piano tecnico nonché di dimostrare la superiorità della propria offerta commerciale, ai fini di una eventuale impugnatoria giudiziale dell'atto di aggiudicazione. Se, dunque, è vero che la proposizione del ricorso ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 può determinare uno slittamento de termine impugnatorio (secondo la regola generale, allorquando le censure siano fondate su elementi conoscitivi acquisiti solo all'esito dell'annullamento delle decisioni di oscuramento), non è vero l'inverso: l'insorgenza di un interesse impugnatorio (nel caso di specie, derivante dalla lettura delle schede di valutazione delle offerte tecniche e delle giustificazioni di anomalia) non comporta uno slittamento del termine per l'impugnazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte ex art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023.