Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, le giustificazioni dell’operatore economico possono chiarire e illustrare il contenuto dell’offerta, ma non possono determinarne una modifica sostanziale. Viola il principio di immodificabilità dell’offerta, posto a tutela dell’imparzialità, della trasparenza, della concorrenza e della parità di trattamento, la sostituzione, in sede di giustificazioni, dell’organizzazione del cantiere espressamente proposta nell’offerta tecnica con una struttura organizzativa diversa e ridotta, mediante diminuzione del numero delle squadre e soppressione di figure professionali originariamente previste. Nel vigente Codice dei contratti pubblici, l’omessa dichiarazione di un fatto potenzialmente riconducibile a un grave illecito professionale non costituisce, di per sé, un’autonoma causa di esclusione. Ai sensi degli artt. 96, comma 14, e 98, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, l’omissione informativa può assumere rilievo quale elemento nell’ambito della valutazione della gravità di un illecito professionale tipizzato, ma non può autonomamente fondare l’estromissione dell’operatore dalla gara. Né una diversa conseguenza può derivare dalla lex specialis, poiché il principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione impedisce alla stazione appaltante di introdurre, mediante obblighi dichiarativi ulteriori, cause espulsive non previste dal Codice.

Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella valutazione della serietà, sostenibilità e complessiva attendibilità dell’offerta, spettando al RUP valutare, in relazione alle circostanze concrete e agli elementi già disponibili, la necessità di richiedere ulteriori giustificazioni all’operatore economico. Non sussiste, pertanto, un automatismo che imponga in ogni caso l’attivazione di ulteriori adempimenti istruttori, dovendo l’azione amministrativa conformarsi anche ai principi di efficacia ed efficienza ed evitare attività non necessarie rispetto al fine perseguito. Il relativo giudizio, quale espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti o errore manifesto, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione sulla complessiva affidabilità economica dell’offerta. La valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei relativi punteggi costituiscono espressione dell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, anche con riferimento all’efficienza delle soluzioni migliorative proposte e alla loro rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. Le relative valutazioni sono sindacabili in sede giurisdizionale soltanto ove risultino affette da manifesta illogicità, abnormità, palese inattendibilità, travisamento dei fatti o evidente insostenibilità del giudizio espresso; sono invece inammissibili le censure che si risolvano nella mera contrapposizione di una diversa valutazione tecnica del concorrente a quella compiuta dalla Commissione.

Ai fini della sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per esigenze di tutela del know-how o di segreti tecnici e commerciali, non è sufficiente la mera affermazione dell’operatore economico secondo cui la documentazione conterrebbe informazioni riservate. È necessario che siano specificamente individuati l’oggetto dell’informazione, la funzione svolta, il vantaggio competitivo o tecnologico che ne deriva e gli effettivi caratteri di segretezza oggettiva, in coerenza con gli artt. 98 e 99 del d.lgs. n. 30/2005. In difetto di tale dimostrazione, le esigenze di trasparenza e di tutela difensiva prevalgono sull’interesse alla riservatezza. La stazione appaltante, in presenza di una richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico per asseriti segreti tecnici o commerciali, è tenuta a svolgere un’autonoma istruttoria circa l’effettiva sussistenza dei presupposti di segretezza e di valore competitivo delle informazioni. È illegittimo il mero recepimento delle richieste di oscuramento del concorrente senza una propria motivata verifica, in violazione dell’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023. Quando l’accesso è richiesto per finalità difensive nell’ambito di un contenzioso già pendente, non spetta al giudice dell’accesso anticipare la valutazione sulla fondatezza delle censure che la parte intende proporre o sviluppare. È sufficiente che i documenti richiesti risultino potenzialmente idonei a sostenere la difesa dell’interessato, ferma restando la successiva valutazione della loro effettiva rilevanza nel giudizio di merito.

Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia l’operatore economico può fornire chiarimenti e giustificazioni sulle componenti dell’offerta, ma non può modificarne sostanzialmente la struttura economica al fine di rendere sostenibile ex post un’offerta che, nei termini originariamente formulati, risulti incoerente o insostenibile. La rimodulazione delle voci di costo effettuata per “far quadrare i conti”, senza adeguata dimostrazione di originarie sovrastime o sottostime e senza una puntuale giustificazione delle variazioni, integra una modifica sostanziale dell’offerta e legittima l’esclusione del concorrente. Nella verifica di anomalia sono ammissibili variazioni parziali e limitate delle singole voci di costo soltanto quando siano adeguatamente giustificate e bilanciate, ad esempio mediante la dimostrazione che alcune componenti erano state originariamente sopravvalutate e altre sottostimate, fermo restando l’importo complessivo dell’offerta e senza alterarne la sostanza.

Il ricorso proposto avverso l’esclusione da una procedura di gara prima dell’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione non deve essere notificato agli altri concorrenti rimasti in gara, neppure quando uno di essi sia divenuto primo in graduatoria per effetto dell’esclusione, poiché prima della formale aggiudicazione non sussiste in capo a tali operatori una posizione di controinteresse qualificato direttamente emergente dal provvedimento impugnato.

La verifica di anomalia dell’offerta deve essere condotta con valutazione ex ante, avendo riguardo alle condizioni economiche, produttive e di mercato esistenti al momento dell’aggiudicazione.

Il prezzo ritenuto congruo in una precedente procedura di gara avente ad oggetto prodotti analoghi non costituisce un parametro automaticamente trasferibile a una gara successiva. La verifica della sostenibilità dell’offerta deve essere svolta in relazione alle concrete caratteristiche della nuova procedura, tenendo conto delle differenze qualitative e quantitative della fornitura, dei termini e delle modalità di esecuzione nonché della diversa congiuntura economica e dei prezzi delle materie prime vigenti al momento della nuova offerta. La sostenibilità economica dell’offerta non richiede che essa risulti profittevole secondo ogni astratta configurazione produttiva ipotizzabile, dovendo la valutazione essere riferita alle concrete caratteristiche organizzative e produttive dell’operatore economico. Non può pertanto ritenersi conclamatamente anomala un’offerta quando, sulla base di uno scenario produttivo ragionevolmente compatibile con l’esperienza e l’efficienza specifica dell’impresa, essa consenta un margine positivo,

Nel processo amministrativo, qualora la parte ricorrente dichiari in modo inequivoco, prima della decisione della causa, il venir meno dell’interesse alla pronuncia sul merito, il giudice è tenuto a dichiarare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. In applicazione del principio della domanda, infatti, il processo resta nella disponibilità del soggetto che lo ha instaurato e il giudice non può pronunciarsi nel merito quando sia venuto meno l’interesse della parte alla decisione. La sopravvenuta improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse determina, quando il ricorso incidentale trovi la propria ragione fondante esclusivamente nella proposizione del gravame principale, anche l’improcedibilità del ricorso incidentale. Venuta meno la controversia principale, viene infatti meno anche l’interesse alla decisione della domanda incidentale che rispetto ad essa assuma funzione dipendente e difensiva.