In una gara per la fornitura di prodotti medicali, la ricorrente deduceva che il prodotto offerto da taluni operatori economici controinteressati non fosse conforme a quello richiesto dalla lex specialis. Censurava inoltre la valutazione postuma di equivalenza operata dall’amministrazione resistente. Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione sulla base del principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di gara l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, non potendo integrare ex post e tantomeno in sede giudiziale la propria offerta, anche in applicazione del principio dell’autovincolo (Consiglio di Stato, Sezione III, 25 luglio 2023, n. 7293). In assenza di una adeguata dimostrazione di equivalenza da parte degli offerenti, i Giudici hanno quindi stigmatizzato il fatto che l’amministrazione non avesse compiuto una valutazione esplicita e sufficientemente motivata dell’eventuale equivalenza funzionale tra i prodotti in questione.
L'operatore economico che abbia subito risoluzioni contrattuali da parte di stazioni appaltanti è tenuto a dichiararle nel DGUE in risposta alla domanda relativa alla cessazione anticipata di precedenti contratti pubblici. Ciò anche nela caso in cui ANAC abbia espressamente riconosciuto che le stesse non siano idonee a escludere la ricorrente da una procedura di gara per la conclusione di contratti pubblici.
La risposta negativa a tale domanda integra un'omissione dichiarativa ai sensi dell'art. 98, co. 5, D.Lgs. 36/2023 ed è idonea a sviare le valutazioni della stazione appaltante , incidendo in senso negativo sulla integrità o affidabilità dell'operatore economico, giustificandone l'esclusione dalla procedura di gara.
In una gara per l'aggiudicazione dei servizi di organizzazione e gestioni dei viaggi di istruzione e stage linguistici per gli istituti scolastici, è legittima la scelta dell'amministrazione di parametrare il valore dell’appalto e della base d’asta al cd. mark-up, ossia ai ricavi netti per l’attività di servizio e intermediazione dell’agenzia, piuttosto che al valore dei servizi pagabili (incluse cioè le spese di viaggio, albergo, ecc.). Ciò in quanto il valore del cd. “pacchetto turistico” non è predeterminabile a priori, dipendendo da scelte che rientrano nella disponibilità esclusiva dell’istituto scolastico.
La stima compiuta dalla stazione appaltante non può dunque definirsi illogica o in contrasto con la previsione recata dall’art.14, co.4, d.lgs.n.36/2023, che affida alla stazione appaltante il compito di “stimare” il valore, dovendo essere presi in considerazioni elementi noti a monte, laddove nella fattispecie, gli stessi non sono conoscibili a priori, né predefinibili in modo rigido.
La campionatura non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare con la produzione di capi o prodotti dimostrativi ("campioni") la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze delle stazioni appaltanti. Pertanto, la campionatura non costituisce una componente essenziale ed intrinseca dell’offerta, anche se resta ad essa strettamente connessa rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa. Pertanto, nel caso in cui la campionatura non contribuisca alla formazione dei punteggi tecnici, non può essere disposta l'esclusione dell'operatore che non abbia tempestivamente trasmesso i propri campioni alla Stazione Appaltante entro il termine previsto dalla lex specialis, non essendole stata attribuita, nel caso di specie, funzione costituitva dell'offerta.
Deve considerarsi legittimo il ricorso al soccorso istruttorio in caso di mancato deposito del modello di domanda di partecipazione da parte del consorzio aggiudicatario nel caso in cui quest'ultimo abbia tempestivamente caricato nel sistema la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica, l’offerta economica e il D.G.U.E. e le imprese consorziate esecutrici abbiano depositato le rispettive domande. Il D.G.U.E. reca già in sé il complesso delle dichiarazioni rilevanti ai fini della partecipazione analoghe a quelle richieste nel modulo di domanda, nonché l’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale. Ne discende che l’operato dell’Amministrazione si colloca legittimamente nel solco del soccorso istruttorio, avendo assolto la funzione di regolarizzare una mera anomalia di caricamento documentale, mentre il contenuto sostanziale della domanda e dell’offerta del Consorzio era già ricavabile in modo completo da tutta la richiamata documentazione tempestivamente prodotta, non comportando tale regolarizzazione alcuna modifica dell’offerta e nessun vantaggio competitivo. Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che l’art. 101, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, là dove consente di integrare la documentazione mancante trasmessa “con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo”, utilizza la congiunzione “o” con chiaro valore disgiuntivo, essendo pertanto ammissibile la soccorribilità sia per integrare la domanda di partecipazione (laddove sia presente il D.G.U.E.), sia per integrare il D.G.U.E. (ove sia presente la domanda).
Ai sensi dell'art. 95 co. 1 lett. d) d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico in caso di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale, in ragione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara. Tale divieto opera sul piano sostanziale-funzionale, ed è finalizzato a far emergere, sulla base di un rigoroso standard probatorio un'unica volontà imprenditoriale, indipendentemente dalla distinzione formale delle soggettività giuridiche e degli assetti societari più o meno collegati dei partecipanti alla gara. Se la lex specialis prevede un limite massimo di aggiudicazione riferito alla procedura complessiva, la verifica sull'eventuale imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, ex art. 95 comma 1 lett. d), non può essere confinata al singolo lotto, perché l'elusione che la disposizione espulsiva mira ad evitare si consuma nella distribuzione “coordinata” da un’unica regia decisionale delle partecipazioni e delle aggiudicazioni sull'intera gara.