In caso di carenza, già anteriore alla presentazione dell’offerta, di un requisito di partecipazione in capo a uno dei componenti di un raggruppamento temporaneo, l’art. 97 d.lgs. n. 36/2023 consente l’estromissione o la sostituzione del componente privo del requisito soltanto ove il raggruppamento abbia tempestivamente comunicato alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa ostativa e il soggetto interessato, comprovando altresì le misure adottate o l’impossibilità di adottarle prima di tale momento, ferma in ogni caso l’immodificabilità sostanziale dell’offerta. In difetto di tali adempimenti, la stazione appaltante non è tenuta a consentire ex post la modifica in riduzione del raggruppamento. Né il RTI può invocare la mancata conoscenza della carenza del requisito del proprio componente, trovando applicazione i principi di par condicio e di autoresponsabilità, in forza dei quali i partecipanti sopportano le conseguenze della scelta imprenditoriale di presentare un’offerta congiunta.
La scelta di attivare la verifica facoltativa di anomalia ex art. 110 D.Lgs. 36/2023 è espressione di amplissima discrezionalità, non richiede particolare motivazione ed è sindacabile solo per macroscopica irragionevolezza o errore di fatto; essa può legittimamente estendersi a tutti i concorrenti quando il fattore di criticità (come la misura dell'aggio offerto e il conseguente equilibrio del PEF) è comune alle offerte. In sede di giustificazioni grava sull'operatore l'onere di dimostrare, con dati storici, statistici o comunque oggettivamente verificabili, l'attendibilità delle stime di ricavo su cui poggia in misura prevalente la sostenibilità dell'offerta, non bastando il generico richiamo all'esperienza maturata o a indicatori interni aziendali.
Quando la lex specialis àncora il criterio premiale all'incremento di una specifica prestazione (le attività di monitoraggio remunerate a canone fisso), le migliorie offerte non possono essere imputate ad altre componenti del servizio; la sostenibilità economica dell'offerta va peraltro valutata unitariamente, in relazione al valore complessivo dell'appalto e non alla singola voce di corrispettivo, e la scelta dei criteri premiali rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, non essendo imposto che il punteggio massimo sia in concreto conseguibile da tutti gli operatori.
Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 delineano un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, nel quale l’interesse all’accesso del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa, in ragione della posizione qualificata derivante dalla partecipazione alla procedura e dell’interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi e della legittimità dell’aggiudicazione.
La sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per la presenza di segreti tecnici o commerciali costituisce un’eccezione alla regola dell’ostensibilità e richiede una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, nonché un’autonoma valutazione della stazione appaltante, chiamata a effettuare un concreto bilanciamento tra tutela della riservatezza, trasparenza e diritto di difesa, senza potersi limitare al mero recepimento dell’opposizione formulata dall’aggiudicatario.
Il generico richiamo al know-how aziendale non è sufficiente a giustificare l’oscuramento: il concorrente deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate, dimostrandone la segretezza, la rilevanza economica, il vantaggio competitivo derivante dalla loro conoscenza e l’adozione di adeguate misure di protezione, secondo i requisiti dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005.
L’oscuramento deve, inoltre, rispettare un principio di stretta proporzionalità, potendo riguardare esclusivamente le precise informazioni effettivamente riservate la cui divulgazione arrecherebbe un concreto pregiudizio economico o competitivo.
In sede di soccorso istruttorio, qualora la stazione appaltante abbia individuato in modo puntuale il documento mancante e il concorrente produca, in risposta, una documentazione ontologicamente e radicalmente diversa da quella richiesta, non sussiste l’obbligo per l’Amministrazione di attivare un ulteriore soccorso istruttorio. La possibilità di richiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti presuppone, infatti, che la documentazione prodotta sia soltanto non perfettamente coerente con la richiesta e non può tradursi nella possibilità di consentire al concorrente una nuova e tardiva produzione del documento originariamente omesso. La dichiarazione prevista dall’art. 22 del Regolamento (UE) 2017/745 per i sistemi e kit procedurali non è equivalente alla dichiarazione di conformità CE del fabbricante relativa ai singoli dispositivi medici che compongono il kit.
In materia di appalti pubblici, la certificazione CE richiesta dal capitolato tecnico come documento di comprova della conformità del dispositivo medico costituisce elemento essenziale dell’offerta tecnica; la sua mancata o errata produzione non è sanabile mediante soccorso istruttorio che si traduca in una integrazione sostanziale dell’offerta (produzione di un certificato CE “nuovo” e diverso). Il principio di autoresponsabilità del concorrente impone allo stesso di sopportare le conseguenze degli errori commessi nella presentazione della documentazione di gara; la stazione appaltante è tenuta a verificare la ritualità dei documenti allegati, senza poter supplire d’ufficio alle carenze del partecipante. Accertata la legittimità dell’esclusione di un concorrente dalla procedura di affidamento, il medesimo è carente di legittimazione ad agire avverso la totalità degli atti della gara (vieppiù, se successivi alla sua estromissione), dovendosi dichiarare improcedibili i motivi aggiunti contro l’aggiudicazione..