Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, le giustificazioni dell’operatore economico possono chiarire e illustrare il contenuto dell’offerta, ma non possono determinarne una modifica sostanziale. Viola il principio di immodificabilità dell’offerta, posto a tutela dell’imparzialità, della trasparenza, della concorrenza e della parità di trattamento, la sostituzione, in sede di giustificazioni, dell’organizzazione del cantiere espressamente proposta nell’offerta tecnica con una struttura organizzativa diversa e ridotta, mediante diminuzione del numero delle squadre e soppressione di figure professionali originariamente previste. Nel vigente Codice dei contratti pubblici, l’omessa dichiarazione di un fatto potenzialmente riconducibile a un grave illecito professionale non costituisce, di per sé, un’autonoma causa di esclusione. Ai sensi degli artt. 96, comma 14, e 98, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, l’omissione informativa può assumere rilievo quale elemento nell’ambito della valutazione della gravità di un illecito professionale tipizzato, ma non può autonomamente fondare l’estromissione dell’operatore dalla gara. Né una diversa conseguenza può derivare dalla lex specialis, poiché il principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione impedisce alla stazione appaltante di introdurre, mediante obblighi dichiarativi ulteriori, cause espulsive non previste dal Codice.

Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella valutazione della serietà, sostenibilità e complessiva attendibilità dell’offerta, spettando al RUP valutare, in relazione alle circostanze concrete e agli elementi già disponibili, la necessità di richiedere ulteriori giustificazioni all’operatore economico. Non sussiste, pertanto, un automatismo che imponga in ogni caso l’attivazione di ulteriori adempimenti istruttori, dovendo l’azione amministrativa conformarsi anche ai principi di efficacia ed efficienza ed evitare attività non necessarie rispetto al fine perseguito. Il relativo giudizio, quale espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti o errore manifesto, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione sulla complessiva affidabilità economica dell’offerta. La valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei relativi punteggi costituiscono espressione dell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, anche con riferimento all’efficienza delle soluzioni migliorative proposte e alla loro rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. Le relative valutazioni sono sindacabili in sede giurisdizionale soltanto ove risultino affette da manifesta illogicità, abnormità, palese inattendibilità, travisamento dei fatti o evidente insostenibilità del giudizio espresso; sono invece inammissibili le censure che si risolvano nella mera contrapposizione di una diversa valutazione tecnica del concorrente a quella compiuta dalla Commissione.

Ai fini della sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per esigenze di tutela del know-how o di segreti tecnici e commerciali, non è sufficiente la mera affermazione dell’operatore economico secondo cui la documentazione conterrebbe informazioni riservate. È necessario che siano specificamente individuati l’oggetto dell’informazione, la funzione svolta, il vantaggio competitivo o tecnologico che ne deriva e gli effettivi caratteri di segretezza oggettiva, in coerenza con gli artt. 98 e 99 del d.lgs. n. 30/2005. In difetto di tale dimostrazione, le esigenze di trasparenza e di tutela difensiva prevalgono sull’interesse alla riservatezza. La stazione appaltante, in presenza di una richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico per asseriti segreti tecnici o commerciali, è tenuta a svolgere un’autonoma istruttoria circa l’effettiva sussistenza dei presupposti di segretezza e di valore competitivo delle informazioni. È illegittimo il mero recepimento delle richieste di oscuramento del concorrente senza una propria motivata verifica, in violazione dell’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023. Quando l’accesso è richiesto per finalità difensive nell’ambito di un contenzioso già pendente, non spetta al giudice dell’accesso anticipare la valutazione sulla fondatezza delle censure che la parte intende proporre o sviluppare. È sufficiente che i documenti richiesti risultino potenzialmente idonei a sostenere la difesa dell’interessato, ferma restando la successiva valutazione della loro effettiva rilevanza nel giudizio di merito.

Ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, la verifica di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità deve essere svolta nei confronti della migliore offerta che, sulla base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa. La disciplina vigente non impone, pertanto, alla stazione appaltante di sottoporre a verifica tutte le offerte che presentino profili di possibile anomalia, ma concentra il controllo sull’offerta dell’operatore destinato, in caso di aggiudicazione, a eseguire il contratto. L’estensione della verifica di anomalia anche alle offerte non collocate al primo posto si porrebbe in contrasto con il principio del risultato, determinando un aggravamento procedimentale non funzionale alla scelta del contraente.

Sono inammissibili le censure dirette a contestare la congruità di un’offerta non destinataria della verifica di anomalia, qualora la stazione appaltante non abbia esercitato alcun potere valutativo su di essa. Tali doglianze investono infatti poteri amministrativi non ancora esercitati e non possono condurre il giudice a sostituirsi preventivamente alla stazione appaltante nella valutazione di sostenibilità dell’offerta.

La libertà dell’operatore economico nella strutturazione dell’offerta non consente di costruire le singole voci di prezzo in modo del tutto disancorato dall’effettiva struttura dei costi e dei ricavi del servizio, al solo fine di sfruttare il meccanismo di attribuzione dei punteggi previsto dalla lex specialis. È legittima la valutazione negativa della stazione appaltante quando l’offerta, pur formalmente rispettosa della disciplina di gara, concentri pressoché integralmente i ricavi in una componente di modesto peso valutativo, saturando la disponibilità di spesa dell’amministrazione, e contestualmente azzeri o riduca in modo macroscopico una voce economicamente rilevante cui sia attribuito un punteggio elevato, così da conseguire un vantaggio competitivo non riconducibile a una fisiologica organizzazione imprenditoriale dei costi. Una simile architettura dell’offerta può determinare una distorsione della dinamica concorrenziale e non costituisce necessariamente legittima espressione dell’autonomia imprenditoriale. Integra gli estremi del grave illecito professionale di cui all’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023 la condotta dell’operatore economico che, nel rispondere alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, fornisca informazioni formalmente pertinenti ma sostanzialmente inidonee a rappresentare le reali modalità di determinazione dell’offerta e suscettibili di fuorviare il processo decisionale relativo all’esclusione, alla selezione o all’aggiudicazione.

Ai fini dell’esclusione per grave illecito professionale non è sufficiente l’astratta riconducibilità di una condotta a una delle fattispecie contemplate dall’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, essendo necessaria una puntuale e motivata valutazione della stazione appaltante circa la concreta idoneità della condotta a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico. In mancanza di tale valutazione non può ritenersi configurato un grave illecito professionale rilevante ai fini escludenti. L’operatore economico è tenuto a fornire una rappresentazione veritiera e completa dei fatti storici potenzialmente rilevanti ai fini della valutazione della propria affidabilità professionale. Non può tuttavia essere qualificata come falsa, incompleta o fuorviante la dichiarazione che rappresenti gli elementi salienti della vicenda, dia conto del precedente provvedimento espulsivo e indichi puntualmente la pronuncia giurisdizionale che lo ha annullato e le ragioni dell’annullamento; l’amministrazione che contesti l’incompletezza della dichiarazione deve individuare in concreto le specifiche informazioni che sarebbero state omesse.