Le caratteristiche essenziali e inderogabili della prestazione individuate dalla lex specialis costituiscono requisiti minimi dell’offerta, il cui mancato rispetto determina l’esclusione del concorrente. La difformità dell’offerta rispetto a tali caratteristiche integra infatti un aliud pro alio, comportando l’esclusione dalla procedura anche in assenza di un’espressa comminatoria espulsiva, non potendo essere aggiudicato il contratto a un concorrente che non assicuri il livello minimo della prestazione richiesto dalla stazione appaltante. Il Piano economico-finanziario di affidamento (PEFA), ove richiesto dalla lex specialis quale componente dell’offerta economica, costituisce documento diretto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di sostenere economicamente l’esecuzione della prestazione per l’intera durata dell’affidamento. La mancanza degli elementi essenziali prescritti per la sua redazione non integra una mera irregolarità formale, ma una carenza strutturale dell’offerta economica, non sanabile mediante soccorso istruttorio né mediante chiarimenti che si traducano nell’integrazione ex post dell’offerta. Gli oneri di sicurezza aziendale costituiscono costi variabili rimessi alla valutazione del singolo operatore in relazione alla propria organizzazione produttiva e non possono essere ritenuti incongrui per il solo raffronto con quelli indicati dagli altri concorrenti o con parametri tabellari non vincolanti. Anche l’eventuale sottostima di tale voce non determina di per sé l’anomalia dell’offerta, dovendosi verificare se la sua rideterminazione renda insostenibile l’offerta nel suo complesso, potendo il maggior costo trovare compensazione nelle altre voci dell’offerta.

Il superamento del limite massimo di pagine previsto dalla lex specialis per la relazione tecnica non determina, di per sé, l’esclusione del concorrente, trattandosi di prescrizione funzionale principalmente alla speditezza della valutazione e non attinente alle caratteristiche essenziali dell’oggetto del contratto. La violazione assume rilievo quando sia dimostrato, anche in via presuntiva ma non meramente congetturale, che lo sforamento abbia concretamente inciso sulla valutazione dell’offerta, procurando al concorrente un indebito vantaggio competitivo in violazione della par condicio. Il Piano economico-finanziario di affidamento (PEFA), quando la lex specialis ne prescriva la presentazione quale componente dell’offerta economica, costituisce documento volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di sostenere l’esecuzione della prestazione per l’intera durata dell’affidamento e non può essere qualificato come documento meramente ancillare. L’omissione degli elementi essenziali richiesti dalla legge di gara e dallo schema di riferimento integra una carenza strutturale dell’offerta economica, che determina l’esclusione e non può essere sanata mediante soccorso istruttorio né attraverso chiarimenti che si risolvano in un’integrazione ex post dell'offerta.

Il chiarimento previsto dall’art. 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 è ammissibile soltanto quando sia diretto a rendere esplicito un contenuto già desumibile dall’offerta o a risolverne un’ambiguità, senza introdurre nuove prestazioni, quantità o condizioni; esso non può, invece, essere utilizzato per modificare o riformulare ex post la proposta negoziale. In particolare, una generica dichiarazione di conformità alla lex specialis non può prevalere sui dati quantitativi specificamente indicati nell’offerta tecnica, i quali definiscono concretamente la prestazione assunta dal concorrente. La rettifica quale errore materiale è consentita soltanto quando l’errore sia evidente e la sua correzione risulti dalla stessa offerta attraverso un’operazione necessitata e univoca; ove, invece, il chiarimento comporti la rideterminazione quantitativa della prestazione originariamente offerta, esso integra una modifica sostanziale incompatibile con il principio della par condicio. Né l’attivazione del soccorso procedimentale implica che la stazione appaltante abbia già qualificato la difformità come sanabile, avendo la richiesta di chiarimenti natura meramente istruttoria.

Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 delineano un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, nel quale l’interesse all’accesso del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa, in ragione della posizione qualificata derivante dalla partecipazione alla procedura e dell’interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi e della legittimità dell’aggiudicazione.

La sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per la presenza di segreti tecnici o commerciali costituisce un’eccezione alla regola dell’ostensibilità e richiede una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, nonché un’autonoma valutazione della stazione appaltante, chiamata a effettuare un concreto bilanciamento tra tutela della riservatezza, trasparenza e diritto di difesa, senza potersi limitare al mero recepimento dell’opposizione formulata dall’aggiudicatario.

Il generico richiamo al know-how aziendale non è sufficiente a giustificare l’oscuramento: il concorrente deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate, dimostrandone la segretezza, la rilevanza economica, il vantaggio competitivo derivante dalla loro conoscenza e l’adozione di adeguate misure di protezione, secondo i requisiti dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005.

L’oscuramento deve, inoltre, rispettare un principio di stretta proporzionalità, potendo riguardare esclusivamente le precise informazioni effettivamente riservate la cui divulgazione arrecherebbe un concreto pregiudizio economico o competitivo.

Il principio di segretezza dell’offerta economica postula la netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, con la conseguenza che la stazione appaltante non può esaminare gli elementi economici prima del completamento della valutazione tecnica. Nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici solo se resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio, purché siano elementi isolati e del tutto marginali che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. L’inserimento nell’offerta tecnica di un documento contenente l’indicazione esplicita della percentuale di ribasso offerta rispetto al canone annuale di investimento costituisce violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, sanzionata a pena di esclusione dalle norme del disciplinare di gara. In presenza della violazione di un preciso divieto previsto dal disciplinare di gara e sanzionato con l’espressa previsione di esclusione, non è consentito alla Commissione esaminatrice di verificare l’incidenza concreta di tale violazione sulla valutazione dell’offerta. Il provvedimento di esclusione per violazione del divieto di commistione non contrasta con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, essendo applicazione di una espressa previsione di esclusione prevista dalla legge di gara, conforme ai principi generali della materia.

Nelle procedure competitive per l’affidamento di una concessione demaniale, l’inserimento del documento di identità del sottoscrittore o della cauzione provvisoria nella busta contenente l’offerta economica, anziché nella sezione destinata alla documentazione amministrativa, costituisce una mera irregolarità formale e non può determinare l’esclusione del concorrente quando i documenti siano stati tempestivamente prodotti e siano comunque contenuti nel plico dell’offerta. In particolare, qualora la disciplina di gara contenga indicazioni ambigue o imponga una duplicazione non funzionale del documento di identità, l’onere di identificazione deve ritenersi assolto mediante la sua collocazione in una qualsiasi delle buste previste. In tali ipotesi, l’apertura della busta economica al solo fine di verificare la presenza dei documenti non altera la par condicio, né incide sulla segretezza o sull’attendibilità dell’offerta, sicché la stazione concedente è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio. Le clausole escludenti devono infatti essere interpretate secondo i principi di proporzionalità, massima partecipazione e tassatività delle cause di esclusione, evitando che adempimenti meramente organizzativi o ridondanti si traducano in un’irragionevole espulsione dalla procedura.