Nelle procedure di gara telematiche, qualora la lex specialis prescriva in modo chiaro che, dopo il caricamento dell’offerta economica, il concorrente debba procedere alla sua validazione mediante l’apposito tasto “Conferma offerta”, l’omissione di tale adempimento comporta la mancata presentazione dell’offerta e legittima l’esclusione dalla procedura. La conferma non costituisce un adempimento meramente formale, poiché assolve alla funzione sostanziale di trasmettere l’offerta e renderla disponibile alla commissione di gara; non assumono pertanto rilievo né il precedente caricamento dei documenti sulla piattaforma, né la ricezione di comunicazioni attestanti il solo caricamento, né la visualizzazione di indicatori grafici ad esso riferiti, soprattutto quando il sistema segnali espressamente che l’offerta non è stata confermata. In assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma, trovano applicazione i principi di autoresponsabilità e diligenza professionale dell’operatore economico, sul quale ricadono le conseguenze dell’inesatto utilizzo degli strumenti telematici e dell’inosservanza delle regole tecnico-procedurali che integrano la disciplina di gara. L’esclusione non contrasta né con il principio del risultato e della fiducia, né con il principio di tassatività delle cause di esclusione, trattandosi non di un requisito soggettivo ulteriore, ma della mancata osservanza delle modalità necessarie per la valida presentazione dell’offerta. Non è inoltre consentito il soccorso istruttorio o procedimentale, poiché esso può riguardare chiarimenti su un’offerta regolarmente presentata, ma non può consentire, dopo la scadenza del termine, la conferma, l’integrazione o la trasmissione di un’offerta economica mai pervenuta nella disponibilità della commissione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Ai sensi dell'art. 10 del Codice le cause di esclusione sono tassative e integrate di diritto nei bandi e nelle lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori rispetto a quelle degli artt. 94 e 95 sono nulle e si considerano non apposte. Nessuna disposizione del d.lgs. 36/2023 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell'offerta né autorizza la stazione appaltante a imporlo a pena di esclusione, con la conseguenza che la clausola della lex specialis che prevede l'esclusione per mancata effettuazione del sopralluogo deve considerarsi nulla. Una simile interpretazione appare coerente con l’impostazione del d.lgs. 36/2023, ove il principio di tassatività delle cause di esclusione ha una valenza e un ambito applicativo più stringenti rispetto all'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016. Ciò si desume dalla collocazione del principio tra i principi generali del codice, dalla sua strumentalità rispetto al principio dell'accesso al mercato di cui all'art. 3, e dall'assenza, nel testo del nuovo codice, dell'inciso — presente nella disciplina previgente — che escludeva dalla nullità le prescrizioni previste "da altre disposizioni di legge vigenti". Ne consegue che le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate con maggior rigore nel vigente quadro normativo, e che le clausole della lex specialis che prevedano cause di esclusione non codificate negli artt. 94 e 95 sono nulle a prescindere da qualsiasi giustificazione sostanziale addotta dalla stazione appaltante. In un simile contesto, la clausola della lex specialis che prevede il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione non costituisce una clausola immediatamente escludente, in quanto la lesione della posizione soggettiva del concorrente si produce soltanto con l'adozione del provvedimento di esclusione che ne fa applicazione. Ne consegue che il concorrente non è tenuto ad impugnarla immediatamente e autonomamente al momento della pubblicazione degli atti di gara, potendo legittimamente impugnarla, come primo atto lesivo conoscibile, unitamente al provvedimento di esclusione.
Il carattere oggettivo dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, richiesto dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, non implica la necessaria previsione di punteggi quantitativi o tabellari. È pertanto legittima la lex specialis che preveda esclusivamente criteri qualitativi e punteggi discrezionali, purché essi siano previamente e sufficientemente predeterminati, pertinenti all’oggetto dell’appalto, trasparenti e idonei a rendere il giudizio della Commissione verificabile e non arbitrario.
Nel giudizio in materia di accesso agli atti di una procedura di gara, l’integrale ostensione della documentazione richiesta, intervenuta nel corso del processo, determina la sopravvenuta carenza di interesse e l’improcedibilità del ricorso, qualora il ricorrente dichiari di avere conseguito piena soddisfazione della propria pretesa ostensiva. In tale ipotesi, le spese possono essere poste, secondo il criterio della soccombenza virtuale, a carico della stazione appaltante la cui condotta abbia reso necessaria la proposizione del giudizio, pur potendo il giudice disporne la compensazione parziale.
L'art. 95, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 prevede l'esclusione dell'operatore economico solo qualora la Stazione appaltante accerti “sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”. Tale norma, escludendo ogni automatismo espulsivo, delinea un iter istruttorio progressivo e graduato, consistente in: a) una verifica preliminare del controllo sostanziale tra società commerciali, ex art. 2359 c.c.; b) una verifica dell'esistenza di una relazione di fatto tra imprese concorrenti, idonea in astratto a favorire un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) in via subordinata e residuale, un esame del contenuto delle offerte. Sotto quest'ultimo profilo, la mera similitudine di parte delle offerte tecniche presentate non costituisce prova sufficiente del collegamento sostanziale idoneo a configurare l'unicità del centro decisionale, posto che la prova deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture alternative o dubbie. Non costituiscono a tal fine indizi univoci eventuali elementi di concordanza grafica o di refusi in offerte diverse, essendo consuetudine di tecnici incaricati dagli operatori economici che concorrono in gare pubbliche, quella di usare il “copia e incolla” di altre offerte, pratica che rende possibile che tra diverse offerte vi sia analogia, il che non basta tuttavia a provare l’unicità del centro decisionale. Allo stesso modo, l'utilizzo del medesimo consulente-redattore da parte di più concorrenti non è sufficiente a provare l'unicità del centro decisionale, qualora le offerte economiche presentino ribassi differenti e le strutture societarie mantengano netta distinzione organizzativa e finanziaria.
Un operatore ha impugnato la propria esclusione da una procedura aperta con il criterio del prezzo più basso, sostenendo che la stazione appaltante, avendo dapprima avviato il contraddittorio ex art. 110 per la verifica della congruità dell'offerta, non potesse poi tornare sui propri passi ed applicare l'esclusione automatica ex art. 54. Il TAR respinge il ricorso evidenziando che, in continuità con l'orientamento consolidato (TAR Piemonte n. 514/2024; TAR Lazio, Roma, n. 21755/2025), al ricorrere dei presupposti dell'art. 54 (lavori o servizi sotto soglia UE, prezzo più basso, almeno cinque offerte ammesse, assenza di interesse transfrontaliero), l'esclusione automatica non è facoltativa bensì obbligatoria. Di interesse applicativo è la parte sulla tutela dell'affidamento laddove il TAR afferma che non può ritenersi legittimo l'affidamento riposto nell'apertura di un subprocedimento avviato dalla commissione in aperto contrasto con la lex specialis e con la norma di legge, con la conseguenza che l'errore della stazione appaltante non consolida in capo al concorrente alcuna aspettativa tutelabile.