Ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, la verifica di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità deve essere svolta nei confronti della migliore offerta che, sulla base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa. La disciplina vigente non impone, pertanto, alla stazione appaltante di sottoporre a verifica tutte le offerte che presentino profili di possibile anomalia, ma concentra il controllo sull’offerta dell’operatore destinato, in caso di aggiudicazione, a eseguire il contratto. L’estensione della verifica di anomalia anche alle offerte non collocate al primo posto si porrebbe in contrasto con il principio del risultato, determinando un aggravamento procedimentale non funzionale alla scelta del contraente.
Sono inammissibili le censure dirette a contestare la congruità di un’offerta non destinataria della verifica di anomalia, qualora la stazione appaltante non abbia esercitato alcun potere valutativo su di essa. Tali doglianze investono infatti poteri amministrativi non ancora esercitati e non possono condurre il giudice a sostituirsi preventivamente alla stazione appaltante nella valutazione di sostenibilità dell’offerta.
Il chiarimento previsto dall’art. 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 è ammissibile soltanto quando sia diretto a rendere esplicito un contenuto già desumibile dall’offerta o a risolverne un’ambiguità, senza introdurre nuove prestazioni, quantità o condizioni; esso non può, invece, essere utilizzato per modificare o riformulare ex post la proposta negoziale. In particolare, una generica dichiarazione di conformità alla lex specialis non può prevalere sui dati quantitativi specificamente indicati nell’offerta tecnica, i quali definiscono concretamente la prestazione assunta dal concorrente. La rettifica quale errore materiale è consentita soltanto quando l’errore sia evidente e la sua correzione risulti dalla stessa offerta attraverso un’operazione necessitata e univoca; ove, invece, il chiarimento comporti la rideterminazione quantitativa della prestazione originariamente offerta, esso integra una modifica sostanziale incompatibile con il principio della par condicio. Né l’attivazione del soccorso procedimentale implica che la stazione appaltante abbia già qualificato la difformità come sanabile, avendo la richiesta di chiarimenti natura meramente istruttoria.
L'applicazione del principio di equivalenza funzionale è funzionale ad evitare che le specifiche tecniche vengano utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche richieste per partecipare alla procedura di affidamento.
L’incongruità dell’offerta non può essere sanata in forza delle competenze della ricorrente, giacché il giudizio di anomalia riguarda la struttura dell’offerta in concreto presentata che non può essere ritenuta congrua in virtù dell’esperienza vantata dall’operatore economico. Sebbene sia pacificamente ammessa l’interlocuzione successiva alla richiesta di giustificazioni dell’offerta ritenuta anomala, l'Amministrazione ha la facoltà di non attivarla qualora – sulla base delle risultanze di gara e delle giustificazioni - ritenga decisivo e certo il profilo della palese incongruità dell’offerta sotto il profilo della sua attuabilità.
La distinzione tra il subappalto e i contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.
Mentre il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario, nell'altro caso, la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.
Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.
Ove la prestazione oggetto dell'appalto sia destinata ad essere eseguita da un'impresa terza unica titolare del requisito di qualificazione richiesto, mentre l'aggiudicataria ne è priva, il ricorso al contratto continuativo di cui all'art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. 36/2023 si traduce in un indebito aggiramento della disciplina dei requisiti di partecipazione, oltreché, nel caso di specie, del divieto di subappalto imposto dalla Stazione appaltante.
Il punteggio premiale per un criterio migliorativo tabellare non spetta all'operatore che offra una dotazione strumentale corrispondente a quella minima obbligatoria prevista dalla lex specialis, poiché il premio presuppone un'offerta migliorativa rispetto al minimo richiesto; l