Il termine decadenziale di trenta giorni per impugnare il diniego di accesso agli atti ex art. 116 c.p.a. decorre dalla comunicazione del provvedimento all'indirizzo PEC della parte istante, anche qualora questa abbia agito tramite difensore, ove non abbia eletto domicilio presso lo studio legale. La rimessione in termini non è ammessa quando il provvedimento di diniego identifica espressamente la richiesta di accesso cui si riferisce, rendendo inequivocabile il suo contenuto.
L'eventuale difformità della campionatura prodotta da un partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta dà luogo ad un'ipotesi di difformità e inadeguatezza del prodotto proposto dall'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione Appaltante. In tale circostanza, la Stazione Appaltante non può utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio per consentire all'operatore di sanare la propria posizione tramite la sostituzione dei campioni non conformi, in quanto ciò comporterebbe un'illegittima modifica di elementi tecnici dell’offerta, ma è tenuta a disporre l'esclusione.
I professionisti inseriti nel Gruppo di lavoro costituiscono un requisito di idoneità professionale e un elemento essenziale dell’offerta, sicché la pretesa ridistribuzione dei ruoli tra i professionisti nell’ambito del Gruppo di lavoro si porrebbe in palese contrasto con i principi di immodificabilità dell’offerta e di autoresponsabilità dei partecipanti alla procedura di gara, integrando una modificazione postuma e sostanziale delle dichiarazioni rese nel DGUE circa il possesso dei requisiti di idoneità per la partecipazione alla gara e dell'offerta tecnica così come originariamente presentata dal RTP.
La sostituzione del progettista, cui sono riferite attività espressamente valutate e quotate dalla Commissione di gara, riverbererebbe effetti distorsivi, diretti e immediati sulla procedura di gara, considerata la conseguente modifica dell’offerta tecnica, dovendo poi attribuirsi punteggi premiali a un concorrente che riguardano il progettista sostituito o – viceversa – consentire eventualmente al “nuovo” progettista di dimostrare, a gara conclusa, le progettazioni analoghe valutabili dalla Commissione, con evidente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.
La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato si muove nel senso di ritenere, in linea astratta, legittima l’introduzione di clausole concernenti i limiti dimensionali dell’offerta tecnica, purché siano applicate cum grano salis e corrispondano, nella loro concreta applicazione, all’interesse reale a che i concorrenti non possano trarre un vantaggio indebito dalla formulazione dell'offerta in senso difforme. Nel caso di specie, a fronte di un limite di 25 pagine espressamente prescritto a tutti i concorrenti con una clausola in sé esente da nullità, la ricorrente ha presentato un’offerta di ben 74 pagine. Se la stazione appaltante non l'avesse esclusa, essa avrebbe goduto di una posizione di estremo favore, stante il carattere dettagliato dei profili tecnici sui quali ha potuto diffondersi rispetto ai concorrenti che, invece, si sono uniformati alla legge di gara.
Il termine per impugnare il provvedimento di esclusione decorre dalla seduta pubblica di gara alla quale abbia partecipato un rappresentante dell'impresa esclusa, qualora la motivazione dell'esclusione sia stata integralmente verbalizzata, senza che tale termine possa essere procrastinato fino alla delibera di aggiudicazione. La difformità tra i costi della manodopera indicati nell'offerta e quelli esposti nei giustificativi non è emendabile tramite soccorso istruttorio, trattandosi di un elemento essenziale dell'offerta economica e non di un mero errore materiale (in sede di giustificazioni l'impresa ha quasi triplicato i costi di manodopera facendo emergere un’assoluta incongruenza rispetto al dato indicato in offerta).
L'equivalenza nel sistema degli appalti pubblici è ammessa, quanto ai requisiti minimi previsti nel capitolato, limitatamente a quelli di natura funzionale e deve, viceversa, ritenersi preclusa per quelli di natura strutturale, pena l'emersione di aliud pro alio e del conseguente vulnus al generale principio di par condicio. La natura funzionale del requisito minimo non dipende dalla natura intrinseca del requisito, bensì dalla qualificazione esplicitata dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara.