Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, le giustificazioni dell’operatore economico possono chiarire e illustrare il contenuto dell’offerta, ma non possono determinarne una modifica sostanziale. Viola il principio di immodificabilità dell’offerta, posto a tutela dell’imparzialità, della trasparenza, della concorrenza e della parità di trattamento, la sostituzione, in sede di giustificazioni, dell’organizzazione del cantiere espressamente proposta nell’offerta tecnica con una struttura organizzativa diversa e ridotta, mediante diminuzione del numero delle squadre e soppressione di figure professionali originariamente previste. Nel vigente Codice dei contratti pubblici, l’omessa dichiarazione di un fatto potenzialmente riconducibile a un grave illecito professionale non costituisce, di per sé, un’autonoma causa di esclusione. Ai sensi degli artt. 96, comma 14, e 98, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, l’omissione informativa può assumere rilievo quale elemento nell’ambito della valutazione della gravità di un illecito professionale tipizzato, ma non può autonomamente fondare l’estromissione dell’operatore dalla gara. Né una diversa conseguenza può derivare dalla lex specialis, poiché il principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione impedisce alla stazione appaltante di introdurre, mediante obblighi dichiarativi ulteriori, cause espulsive non previste dal Codice.

Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella valutazione della serietà, sostenibilità e complessiva attendibilità dell’offerta, spettando al RUP valutare, in relazione alle circostanze concrete e agli elementi già disponibili, la necessità di richiedere ulteriori giustificazioni all’operatore economico. Non sussiste, pertanto, un automatismo che imponga in ogni caso l’attivazione di ulteriori adempimenti istruttori, dovendo l’azione amministrativa conformarsi anche ai principi di efficacia ed efficienza ed evitare attività non necessarie rispetto al fine perseguito. Il relativo giudizio, quale espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti o errore manifesto, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione sulla complessiva affidabilità economica dell’offerta. La valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei relativi punteggi costituiscono espressione dell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, anche con riferimento all’efficienza delle soluzioni migliorative proposte e alla loro rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. Le relative valutazioni sono sindacabili in sede giurisdizionale soltanto ove risultino affette da manifesta illogicità, abnormità, palese inattendibilità, travisamento dei fatti o evidente insostenibilità del giudizio espresso; sono invece inammissibili le censure che si risolvano nella mera contrapposizione di una diversa valutazione tecnica del concorrente a quella compiuta dalla Commissione.

Ai fini della sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per esigenze di tutela del know-how o di segreti tecnici e commerciali, non è sufficiente la mera affermazione dell’operatore economico secondo cui la documentazione conterrebbe informazioni riservate. È necessario che siano specificamente individuati l’oggetto dell’informazione, la funzione svolta, il vantaggio competitivo o tecnologico che ne deriva e gli effettivi caratteri di segretezza oggettiva, in coerenza con gli artt. 98 e 99 del d.lgs. n. 30/2005. In difetto di tale dimostrazione, le esigenze di trasparenza e di tutela difensiva prevalgono sull’interesse alla riservatezza. La stazione appaltante, in presenza di una richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico per asseriti segreti tecnici o commerciali, è tenuta a svolgere un’autonoma istruttoria circa l’effettiva sussistenza dei presupposti di segretezza e di valore competitivo delle informazioni. È illegittimo il mero recepimento delle richieste di oscuramento del concorrente senza una propria motivata verifica, in violazione dell’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023. Quando l’accesso è richiesto per finalità difensive nell’ambito di un contenzioso già pendente, non spetta al giudice dell’accesso anticipare la valutazione sulla fondatezza delle censure che la parte intende proporre o sviluppare. È sufficiente che i documenti richiesti risultino potenzialmente idonei a sostenere la difesa dell’interessato, ferma restando la successiva valutazione della loro effettiva rilevanza nel giudizio di merito.

Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia l’operatore economico può fornire chiarimenti e giustificazioni sulle componenti dell’offerta, ma non può modificarne sostanzialmente la struttura economica al fine di rendere sostenibile ex post un’offerta che, nei termini originariamente formulati, risulti incoerente o insostenibile. La rimodulazione delle voci di costo effettuata per “far quadrare i conti”, senza adeguata dimostrazione di originarie sovrastime o sottostime e senza una puntuale giustificazione delle variazioni, integra una modifica sostanziale dell’offerta e legittima l’esclusione del concorrente. Nella verifica di anomalia sono ammissibili variazioni parziali e limitate delle singole voci di costo soltanto quando siano adeguatamente giustificate e bilanciate, ad esempio mediante la dimostrazione che alcune componenti erano state originariamente sopravvalutate e altre sottostimate, fermo restando l’importo complessivo dell’offerta e senza alterarne la sostanza.

Il ricorso proposto avverso l’esclusione da una procedura di gara prima dell’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione non deve essere notificato agli altri concorrenti rimasti in gara, neppure quando uno di essi sia divenuto primo in graduatoria per effetto dell’esclusione, poiché prima della formale aggiudicazione non sussiste in capo a tali operatori una posizione di controinteresse qualificato direttamente emergente dal provvedimento impugnato.

Il Piano Economico Finanziario, ove costituisca parte integrante e fondamentale dell’offerta economica, deve essere prodotto secondo le modalità e le forme riservate previste dalla lex specialis e dalla piattaforma telematica di gara. La sua omessa produzione entro il termine di presentazione dell’offerta, quando riconducibile a un disguido dell’operatore economico e non a un malfunzionamento del sistema, non è suscettibile di soccorso istruttorio o procedimentale, trattandosi di elemento sostanziale dell’offerta economica e non di mera carenza documentale. L’invio successivo del Piano Economico Finanziario mediante una comune PEC indirizzata alla stazione appaltante non può sanare l’omesso caricamento sulla piattaforma di gara, poiché viola le modalità riservate prescritte per la presentazione dell’offerta economica e determina il rischio che il contenuto dell’offerta sia riconoscibile o conoscibile da soggetti estranei al seggio di gara. L’osservanza delle forme telematiche prescritte risponde, pertanto, non a un’esigenza meramente formalistica, ma alla tutela della segretezza delle offerte e della par condicio tra i concorrenti. I principi del risultato, della fiducia, del favor partecipationis, della proporzionalità e della strumentalità delle forme non consentono di superare l’omessa tempestiva presentazione di un documento costituente parte essenziale dell’offerta economica, né possono giustificare l’attivazione del soccorso istruttorio quando ciò comporterebbe l’integrazione postuma dell’offerta e la violazione delle regole poste a presidio della par condicio.

Nelle procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico regolarmente qualificato e individualmente invitato può presentare offerta, ai sensi dell’art. 68, comma 19, del d.lgs. n. 36/2023, quale mandatario di un raggruppamento temporaneo comprendente anche un operatore che, in qualità di mandante, non fosse previamente iscritto al sistema di qualificazione utilizzato dalla stazione appaltante per selezionare gli invitati, salvo che la legge di gara preveda espressamente il contrario. La condizione di previa qualificazione richiesta per l’invito non può infatti essere automaticamente estesa a tutti i futuri componenti del RTI, dovendosi favorire, in coerenza con la disciplina eurounitaria, le forme di cooperazione tra imprese e l’ampliamento dell’accesso al mercato.

La lex specialis non può essere integrata in via interpretativa introducendo requisiti o effetti espulsivi non espressamente desumibili dal suo tenore testuale. In presenza di clausole predisposte unilateralmente dalla stazione appaltante e suscettibili di più interpretazioni, deve essere preferita la lettura coerente con i principi di tassatività delle cause di esclusione, buona fede e massima partecipazione.

I chiarimenti e le FAQ della stazione appaltante non possono modificare una disciplina di gara univoca, ma assumono una rilevante funzione interpretativa quando riguardino aspetti non espressamente regolati dalla lex specialis. Qualora il concorrente abbia conformato la propria partecipazione a un chiarimento ufficiale, pubblicato prima della presentazione dell’offerta e mai ritirato o modificato, la successiva esclusione fondata su un’interpretazione opposta contrasta con i principi di buona fede, fiducia e tutela dell’affidamento sanciti dagli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36/2023.