Ai fini della sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per esigenze di tutela del know-how o di segreti tecnici e commerciali, non è sufficiente la mera affermazione dell’operatore economico secondo cui la documentazione conterrebbe informazioni riservate. È necessario che siano specificamente individuati l’oggetto dell’informazione, la funzione svolta, il vantaggio competitivo o tecnologico che ne deriva e gli effettivi caratteri di segretezza oggettiva, in coerenza con gli artt. 98 e 99 del d.lgs. n. 30/2005. In difetto di tale dimostrazione, le esigenze di trasparenza e di tutela difensiva prevalgono sull’interesse alla riservatezza. La stazione appaltante, in presenza di una richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico per asseriti segreti tecnici o commerciali, è tenuta a svolgere un’autonoma istruttoria circa l’effettiva sussistenza dei presupposti di segretezza e di valore competitivo delle informazioni. È illegittimo il mero recepimento delle richieste di oscuramento del concorrente senza una propria motivata verifica, in violazione dell’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023. Quando l’accesso è richiesto per finalità difensive nell’ambito di un contenzioso già pendente, non spetta al giudice dell’accesso anticipare la valutazione sulla fondatezza delle censure che la parte intende proporre o sviluppare. È sufficiente che i documenti richiesti risultino potenzialmente idonei a sostenere la difesa dell’interessato, ferma restando la successiva valutazione della loro effettiva rilevanza nel giudizio di merito.

Ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, la verifica di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità deve essere svolta nei confronti della migliore offerta che, sulla base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa. La disciplina vigente non impone, pertanto, alla stazione appaltante di sottoporre a verifica tutte le offerte che presentino profili di possibile anomalia, ma concentra il controllo sull’offerta dell’operatore destinato, in caso di aggiudicazione, a eseguire il contratto. L’estensione della verifica di anomalia anche alle offerte non collocate al primo posto si porrebbe in contrasto con il principio del risultato, determinando un aggravamento procedimentale non funzionale alla scelta del contraente.

Sono inammissibili le censure dirette a contestare la congruità di un’offerta non destinataria della verifica di anomalia, qualora la stazione appaltante non abbia esercitato alcun potere valutativo su di essa. Tali doglianze investono infatti poteri amministrativi non ancora esercitati e non possono condurre il giudice a sostituirsi preventivamente alla stazione appaltante nella valutazione di sostenibilità dell’offerta.

La libertà dell’operatore economico nella strutturazione dell’offerta non consente di costruire le singole voci di prezzo in modo del tutto disancorato dall’effettiva struttura dei costi e dei ricavi del servizio, al solo fine di sfruttare il meccanismo di attribuzione dei punteggi previsto dalla lex specialis. È legittima la valutazione negativa della stazione appaltante quando l’offerta, pur formalmente rispettosa della disciplina di gara, concentri pressoché integralmente i ricavi in una componente di modesto peso valutativo, saturando la disponibilità di spesa dell’amministrazione, e contestualmente azzeri o riduca in modo macroscopico una voce economicamente rilevante cui sia attribuito un punteggio elevato, così da conseguire un vantaggio competitivo non riconducibile a una fisiologica organizzazione imprenditoriale dei costi. Una simile architettura dell’offerta può determinare una distorsione della dinamica concorrenziale e non costituisce necessariamente legittima espressione dell’autonomia imprenditoriale. Integra gli estremi del grave illecito professionale di cui all’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023 la condotta dell’operatore economico che, nel rispondere alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, fornisca informazioni formalmente pertinenti ma sostanzialmente inidonee a rappresentare le reali modalità di determinazione dell’offerta e suscettibili di fuorviare il processo decisionale relativo all’esclusione, alla selezione o all’aggiudicazione.

Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia l’operatore economico può fornire chiarimenti e giustificazioni sulle componenti dell’offerta, ma non può modificarne sostanzialmente la struttura economica al fine di rendere sostenibile ex post un’offerta che, nei termini originariamente formulati, risulti incoerente o insostenibile. La rimodulazione delle voci di costo effettuata per “far quadrare i conti”, senza adeguata dimostrazione di originarie sovrastime o sottostime e senza una puntuale giustificazione delle variazioni, integra una modifica sostanziale dell’offerta e legittima l’esclusione del concorrente. Nella verifica di anomalia sono ammissibili variazioni parziali e limitate delle singole voci di costo soltanto quando siano adeguatamente giustificate e bilanciate, ad esempio mediante la dimostrazione che alcune componenti erano state originariamente sopravvalutate e altre sottostimate, fermo restando l’importo complessivo dell’offerta e senza alterarne la sostanza.

Il ricorso proposto avverso l’esclusione da una procedura di gara prima dell’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione non deve essere notificato agli altri concorrenti rimasti in gara, neppure quando uno di essi sia divenuto primo in graduatoria per effetto dell’esclusione, poiché prima della formale aggiudicazione non sussiste in capo a tali operatori una posizione di controinteresse qualificato direttamente emergente dal provvedimento impugnato.

La possibilità di presentare varianti migliorative e il principio di equivalenza non consentono all’operatore economico di sostituire una soluzione progettuale che costituisca elemento essenziale e inderogabile dell’intervento posto a base di gara con una soluzione strutturalmente diversa. Qualora una determinata caratteristica tecnica costituisca anche presupposto necessario per l’accesso alla misura di finanziamento cui la procedura dà attuazione, l’offerta che ne prescinda non configura una variante migliorativa suscettibile di valutazione comparativa, ma un aliud pro alio, a prescindere dalla bontà tecnica o dall’efficienza della soluzione alternativa proposta. Il potere di richiedere chiarimenti sull’offerta tecnica ai sensi dell’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 non può essere utilizzato per consentire all’operatore economico di modificare o integrare elementi dell’offerta difformi dai requisiti tecnici essenziali stabiliti dalla disciplina di gara.

È legittima l’attribuzione del coefficiente pari a zero a una componente dell’offerta tecnica quando la soluzione proposta, pur articolata e tecnicamente sviluppata, non sia rispondente all’oggetto e alle finalità essenziali dell’intervento posto a base di gara e non possa, pertanto, essere valutata quale miglioria rispetto al progetto richiesto.

Ai fini della configurabilità del grave illecito professionale di cui agli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. n. 36/2023, la produzione, anche per negligenza, di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante non determina un automatismo espulsivo, essendo necessaria una valutazione in concreto circa la falsità o decettività dell’informazione, la sua idoneità a incidere sul procedimento di gara e la conseguente compromissione dell’integrità o affidabilità dell’operatore economico. Tale valutazione, espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile dal giudice amministrativo nei limiti della manifesta irragionevolezza. L’operatore economico che partecipa a una procedura di gara è tenuto, secondo il parametro della diligenza professionale di cui all’art. 1176, comma 2, c.c., a verificare preventivamente, con i mezzi a propria disposizione, la validità e l’efficacia della documentazione e delle certificazioni prodotte in gara. Non è pertanto irragionevole imputare a titolo di negligenza all’impresa la produzione di certificazioni risultate revocate, invalide o non autenticamente emesse, anche quando essa deduca di avere fatto affidamento sulla documentazione ricevuta da propri dipendenti o da soggetti terzi. La rilevanza espulsiva delle informazioni false o fuorvianti non è limitata alle dichiarazioni concernenti i requisiti di partecipazione, potendo riguardare anche elementi incidenti sulla valutazione dell’offerta, sull’attribuzione di punteggi premiali o su altri benefici di gara. Gli artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023 attribuiscono infatti rilievo alle informazioni suscettibili di influenzare le decisioni relative non soltanto all’esclusione, ma anche alla selezione e all’aggiudicazione.