Nelle procedure da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono proposte migliorative le soluzioni tecniche che, senza alterare la struttura, la funzione e la tipologia del progetto posto a base di gara, ne precisano, integrano o migliorano singoli aspetti al fine di renderlo maggiormente rispondente alle esigenze della stazione appaltante. Si configura invece una variante non consentita quando la proposta modifica l’assetto progettuale nei suoi caratteri essenziali, introducendo una diversa ideazione dell’oggetto del contratto e determinando, in sostanza, un aliud pro alio. La verifica deve essere condotta individuando con sufficiente certezza le caratteristiche minime e non modificabili del progetto; in presenza di margini di ambiguità deve essere privilegiata l’interpretazione conforme al favor partecipationis e al più ampio confronto concorrenziale. La deduzione dell’esistenza di una causa di esclusione riferibile a un soggetto qualificato come amministratore di fatto dell’operatore economico presuppone la dimostrazione concreta dell’effettivo esercizio, da parte di tale soggetto, di funzioni gestorie proprie degli amministratori. L’onere di allegare e provare gli elementi sintomatici dell’amministrazione di fatto grava sulla parte che invoca la causa escludente, non essendo sufficienti affermazioni generiche circa l’influenza esercitata dal soggetto sulla società.

In una procedura per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria, qualora la lex specialis richieda la presenza nel gruppo di lavoro di determinate professionalità certificate BIM, il possesso dei requisiti deve essere verificato con riferimento al gruppo di lavoro nel suo complesso e non necessariamente al singolo professionista originariamente indicato per lo svolgimento di una determinata funzione. Pertanto, ove un componente già inserito nel gruppo di lavoro sia in possesso, sin dalla presentazione dell’offerta, anche della certificazione richiesta per supplire alla carenza di altro componente, tale requisito può essere utilmente speso ai fini della partecipazione, purché la legge di gara consenta il cumulo di più certificazioni e restino garantite le distinte professionalità richieste. La redistribuzione dei compiti tra professionisti già indicati nell’offerta non integra, in tali condizioni, una modifica soggettiva del gruppo di lavoro né una modifica dell’offerta tecnica. L’indicazione, nella documentazione di gara, di un professionista titolare di una certificazione risultata scaduta non integra di per sé una falsa dichiarazione né determina automaticamente l’esclusione dell’operatore economico, ove la documentazione presentata rechi elementi idonei a rendere conoscibile alla stazione appaltante la data di scadenza della certificazione. Ai sensi degli artt. 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, l’omissione o inesattezza dichiarativa assume rilievo ai fini del grave illecito professionale soltanto previa concreta valutazione della sua idoneità a influenzare il processo decisionale della stazione appaltante e dell’incidenza della condotta sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico.

In caso di carenza, già anteriore alla presentazione dell’offerta, di un requisito di partecipazione in capo a uno dei componenti di un raggruppamento temporaneo, l’art. 97 d.lgs. n. 36/2023 consente l’estromissione o la sostituzione del componente privo del requisito soltanto ove il raggruppamento abbia tempestivamente comunicato alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa ostativa e il soggetto interessato, comprovando altresì le misure adottate o l’impossibilità di adottarle prima di tale momento, ferma in ogni caso l’immodificabilità sostanziale dell’offerta. In difetto di tali adempimenti, la stazione appaltante non è tenuta a consentire ex post la modifica in riduzione del raggruppamento. Né il RTI può invocare la mancata conoscenza della carenza del requisito del proprio componente, trovando applicazione i principi di par condicio e di autoresponsabilità, in forza dei quali i partecipanti sopportano le conseguenze della scelta imprenditoriale di presentare un’offerta congiunta.

La scelta di attivare la verifica facoltativa di anomalia ex art. 110 D.Lgs. 36/2023 è espressione di amplissima discrezionalità, non richiede particolare motivazione ed è sindacabile solo per macroscopica irragionevolezza o errore di fatto; essa può legittimamente estendersi a tutti i concorrenti quando il fattore di criticità (come la misura dell'aggio offerto e il conseguente equilibrio del PEF) è comune alle offerte. In sede di giustificazioni grava sull'operatore l'onere di dimostrare, con dati storici, statistici o comunque oggettivamente verificabili, l'attendibilità delle stime di ricavo su cui poggia in misura prevalente la sostenibilità dell'offerta, non bastando il generico richiamo all'esperienza maturata o a indicatori interni aziendali.

Quando la lex specialis àncora il criterio premiale all'incremento di una specifica prestazione (le attività di monitoraggio remunerate a canone fisso), le migliorie offerte non possono essere imputate ad altre componenti del servizio; la sostenibilità economica dell'offerta va peraltro valutata unitariamente, in relazione al valore complessivo dell'appalto e non alla singola voce di corrispettivo, e la scelta dei criteri premiali rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, non essendo imposto che il punteggio massimo sia in concreto conseguibile da tutti gli operatori.

L’offerta tecnica può essere sottratta all’accesso, in tutto o in parte, soltanto in presenza di segreti tecnici o commerciali effettivamente individuati e comprovati ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005. Non sono sufficienti il generico richiamo al know-how, alle prassi operative, alle esperienze aziendali, alla modulistica proprietaria o al sistema interno di qualità, dovendo essere dimostrati la concreta segretezza dell’informazione, la sua rilevanza economica e il vantaggio competitivo derivante dalla sua mancata divulgazione. L’oscuramento deve essere puntuale, selettivo e specificamente motivato e non può assumere carattere massivo o “precauzionale”. La stazione appaltante deve compiere una propria autonoma valutazione e, ove ritenga necessario oscurare interi blocchi dell’offerta, deve spiegare perché non sia possibile limitare la secretazione alle sole informazioni effettivamente riservate. Il medesimo principio si applica all’offerta economica e ai prezzi unitari, che non possono essere oscurati sulla base della mera affermazione della loro natura di segreto commerciale. Sono inoltre ostensibili gli atti relativi alla verifica dell’anomalia, alla verifica dei requisiti, nonché tutti gli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, salva l’individuazione puntuale di eventuali specifici segreti tecnici o commerciali.