Il Piano Economico Finanziario, ove costituisca parte integrante e fondamentale dell’offerta economica, deve essere prodotto secondo le modalità e le forme riservate previste dalla lex specialis e dalla piattaforma telematica di gara. La sua omessa produzione entro il termine di presentazione dell’offerta, quando riconducibile a un disguido dell’operatore economico e non a un malfunzionamento del sistema, non è suscettibile di soccorso istruttorio o procedimentale, trattandosi di elemento sostanziale dell’offerta economica e non di mera carenza documentale. L’invio successivo del Piano Economico Finanziario mediante una comune PEC indirizzata alla stazione appaltante non può sanare l’omesso caricamento sulla piattaforma di gara, poiché viola le modalità riservate prescritte per la presentazione dell’offerta economica e determina il rischio che il contenuto dell’offerta sia riconoscibile o conoscibile da soggetti estranei al seggio di gara. L’osservanza delle forme telematiche prescritte risponde, pertanto, non a un’esigenza meramente formalistica, ma alla tutela della segretezza delle offerte e della par condicio tra i concorrenti. I principi del risultato, della fiducia, del favor partecipationis, della proporzionalità e della strumentalità delle forme non consentono di superare l’omessa tempestiva presentazione di un documento costituente parte essenziale dell’offerta economica, né possono giustificare l’attivazione del soccorso istruttorio quando ciò comporterebbe l’integrazione postuma dell’offerta e la violazione delle regole poste a presidio della par condicio.

In materia di subappalto necessario, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio quando dalla documentazione presentata entro il termine di gara risulti già, in modo sufficientemente specifico, la volontà del concorrente di subappaltare integralmente la categoria per la quale esso è privo della necessaria qualificazione, ancorché il DGUE contenga, in altra sezione, una risposta formalmente incongrua. La dichiarazione deve essere valutata nel suo complesso e non atomisticamente, tenendo conto della struttura e della funzione delle diverse sezioni del DGUE. Pertanto, ove siano stati originariamente indicati la categoria da subappaltare e il 100% delle relative lavorazioni, la successiva precisazione che il subappalto ha natura qualificante costituisce un chiarimento di una volontà già tempestivamente manifestata e non integra né una nuova scelta partecipativa né un’acquisizione postuma del requisito.

Il chiarimento previsto dall’art. 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 è ammissibile soltanto quando sia diretto a rendere esplicito un contenuto già desumibile dall’offerta o a risolverne un’ambiguità, senza introdurre nuove prestazioni, quantità o condizioni; esso non può, invece, essere utilizzato per modificare o riformulare ex post la proposta negoziale. In particolare, una generica dichiarazione di conformità alla lex specialis non può prevalere sui dati quantitativi specificamente indicati nell’offerta tecnica, i quali definiscono concretamente la prestazione assunta dal concorrente. La rettifica quale errore materiale è consentita soltanto quando l’errore sia evidente e la sua correzione risulti dalla stessa offerta attraverso un’operazione necessitata e univoca; ove, invece, il chiarimento comporti la rideterminazione quantitativa della prestazione originariamente offerta, esso integra una modifica sostanziale incompatibile con il principio della par condicio. Né l’attivazione del soccorso procedimentale implica che la stazione appaltante abbia già qualificato la difformità come sanabile, avendo la richiesta di chiarimenti natura meramente istruttoria.

Ai fini della legittima composizione della commissione giudicatrice, l’art. 93 del d.lgs. n. 36/2023 richiede che i commissari siano esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, senza tuttavia imporre una corrispondenza formale tra il titolo di studio o professionale posseduto e la specifica tipologia dell’opera oggetto dell’appalto, né la necessaria presenza di determinate figure professionali. La competenza richiesta deve essere valutata con riferimento ad aree tematiche omogenee e può risultare anche dall’esperienza maturata nelle attività e negli incarichi precedentemente svolti. Pertanto, la censura relativa all’incompetenza dei commissari non può fondarsi sulla sola diversità del titolo professionale, ma deve essere accompagnata dall’allegazione di concreti errori, travisamenti o incongruenze nell’attività valutativa riconducibili alla dedotta carenza di competenza.

Quando la sentenza annulla gli atti valutativi della commissione con riferimento a un sub-criterio qualitativo, facendo espressamente salva la «rideterminazione con puntuale relativa esplicitazione» del punteggio e demandando all’Amministrazione il compimento delle valutazioni riservate alla commissione giudicatrice, l’effetto conformativo del giudicato non impone la mera integrazione motivazionale del punteggio originariamente assegnato. La stazione appaltante è, invece, tenuta a esercitare nuovamente il potere valutativo entro il perimetro oggettivo delineato dalla pronuncia e può, pertanto, attribuire un punteggio diverso, dal quale consegua la conferma o l’annullamento dell’aggiudicazione. Non ricorre, quindi, la nullità per violazione o elusione del giudicato, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990, qualora la commissione proceda a una nuova valutazione dell’offerta nei limiti fissati dalla sentenza

La distinzione tra il subappalto e i contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.

Mentre il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario, nell'altro caso, la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.

Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.

Ove la prestazione oggetto dell'appalto sia destinata ad essere eseguita da un'impresa terza unica titolare del requisito di qualificazione richiesto, mentre l'aggiudicataria ne è priva, il ricorso al contratto continuativo di cui all'art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. 36/2023 si traduce in un indebito aggiramento della disciplina dei requisiti di partecipazione, oltreché, nel caso di specie, del divieto di subappalto imposto dalla Stazione appaltante.