Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.

Ai sensi dell'art. 10 del Codice le cause di esclusione sono tassative e integrate di diritto nei bandi e nelle lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori rispetto a quelle degli artt. 94 e 95 sono nulle e si considerano non apposte. Nessuna disposizione del d.lgs. 36/2023 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell'offerta né autorizza la stazione appaltante a imporlo a pena di esclusione, con la conseguenza che la clausola della lex specialis che prevede l'esclusione per mancata effettuazione del sopralluogo deve considerarsi nulla. Una simile interpretazione appare coerente con l’impostazione del d.lgs. 36/2023, ove il principio di tassatività delle cause di esclusione ha una valenza e un ambito applicativo più stringenti rispetto all'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016. Ciò si desume dalla collocazione del principio tra i principi generali del codice, dalla sua strumentalità rispetto al principio dell'accesso al mercato di cui all'art. 3, e dall'assenza, nel testo del nuovo codice, dell'inciso — presente nella disciplina previgente — che escludeva dalla nullità le prescrizioni previste "da altre disposizioni di legge vigenti". Ne consegue che le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate con maggior rigore nel vigente quadro normativo, e che le clausole della lex specialis che prevedano cause di esclusione non codificate negli artt. 94 e 95 sono nulle a prescindere da qualsiasi giustificazione sostanziale addotta dalla stazione appaltante. In un simile contesto, la clausola della lex specialis che prevede il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione non costituisce una clausola immediatamente escludente, in quanto la lesione della posizione soggettiva del concorrente si produce soltanto con l'adozione del provvedimento di esclusione che ne fa applicazione. Ne consegue che il concorrente non è tenuto ad impugnarla immediatamente e autonomamente al momento della pubblicazione degli atti di gara, potendo legittimamente impugnarla, come primo atto lesivo conoscibile, unitamente al provvedimento di esclusione.

Il punteggio premiale per un criterio migliorativo tabellare non spetta all'operatore che offra una dotazione strumentale corrispondente a quella minima obbligatoria prevista dalla lex specialis, poiché il premio presuppone un'offerta migliorativa rispetto al minimo richiesto; l

Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.

Cadendo in un giorno festivo la scadenza del termine di impugnazione previsto dall'art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, il predetto termine deve intendersi prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo, secondo quanto previsto dall'art. 52, comma 3, c.p.a.

Non può essere accolta la richiesta di mutamento del rito per trattare unitariamente le domande – soggette a riti diversi – di accesso all'offerta tecnica non oscurata e di accesso alla diversa documentazione presupposta all'aggiudicazione in quanto, da un lato, la trattazione con il rito ordinario di cui all'art. 116 c.p.a. della decisione di oscuramente frustrerebbe la finalità acceleratoria perseguita dal legislatore con il rito speciale di cui all'art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, e dall’altro, la domanda giudiziale di accesso relativa alla documentazione di gara diversa dall'offerta tecnica non è allo stato ammissibile, non essendo ancora decorso il termine per provvedere sull'istanza, con conseguente inammissibilità della domanda non potendo il giudice amministrativo pronunciarsi su poteri non ancora esercitati, ferma restando la possibilità per la ricorrente di agire in giudizio avverso l'eventuale silenzio-diniego o l'eventuale provvedimento negativo espresso sull'istanza di accesso presentata.

Di fronte ad un annullamento giurisdizionale per difetto di motivazione, residua uno spazio ampio di discrezionalità per il riesercizio dell'attività valutativa da parte dell’amministrazione. Di conseguenza, qualora venga adottato un nuovo provvedimento ugualmente non satisfattivo della pretesa del ricorrente, sussiste una violazione o elusione del giudicato solo se l'attività asseritamente esecutiva posta in essere dall'amministrazione risulta contrassegnata da uno sviamento manifesto, ponendosi in contrasto o aggirando precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla decisione giudiziale. In caso contrario, è configurabile soltanto un’eventuale nuova autonoma illegittimità, deducibile attraverso l’ordinario giudizio di cognizione.

Tale principio trova applicazione anche in materia di appalti pubblici, laddove all’annullamento degli atti di gara consegua l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare valutazioni discrezionali. In un simile contesto, se, da un lato, la domanda di ottemperanza e la correlata domanda di dichiarare nulli o inefficaci gli atti impugnati deve dichiararsi infondata, dall'altro, qualora il ricorrente abbia avanzato censure avverso il rinnovato giudizio di equivalenza, le stesse devono essere valutate sotto il profilo dell’illegittimità, ai fini dell’ipotetico annullamento degli atti impugnati. In tali circostanze, il Giudice è quindi tenuto a disporre, ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., la conversione del rito da camerale ex art. 112 e ss. c.p.a. a rito speciale appalti ex art. 120 e ss. c.p.a.