Deve considerarsi inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara con il quale il terzo classificato lamenti profili di legittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario, senza muovere alcuna censura alla posizione del secondo classificato, nella speranza che quest'ultimo possa essere escluso all'esito di una procedura di verifica dell'anomalia da parte della Stazione Appaltante.
Difatti, nel caso in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità ed il travolgimento dell’intera procedura di gara, l'accoglimento del ricorso determinerebbe un mero scorrimento della graduatoria a favore della seconda classificata, senza recare alcuna concreta utilità al ricorrente, .
L’utilità che il concorrente mira a conseguire, anche laddove finale o strumentale, deve infatti derivare in via immediata e diretta e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso, e non in via mediata da eventi incerti e potenziali, ossia da eventi che non costituiscono conseguenza normale dell’annullamento.
Il partenariato speciale pubblico-privato ex art. 134, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 ha natura di contratto gratuito, cui non trovano diretta applicazione tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ivi inclusa la puntuale disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti. Ne consegue che l'azione segue il rito ordinario ex art. 116 cod. proc. amm. e soggiace al relativo termine di impugnazione.
Acclarata la sussistenza in capo al concorrente del requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis di gara, è illegittima l'esclusione fondata sul dato meramente formale della mancata coincidenza tra l’efficacia temporale dei contratti dichiarati nel DGUE e quelli da cui scaturisce parte delle fatture emesse nel corso delle fornitura, dovendo la parte essere ammessa al soccorso istruttorio nella sua valenza tradizionalmente integrativa e correttiva di dati già presenti in atti.
La verifica di equivalenza delle tutele di cui all'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, costituisce una valutazione tecnico- discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti: l'equivalenza non richiede una perfetta identità, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, nell'ambito della quale scostamenti marginali su alcuni parametri possono essere compensati da condizioni più favorevoli su altri (es. minor orario di lavoro a fronte di un minor numero di permessi). L'esegesi dell'equivalenza in termini di non identità consente di contemperare la tutela del lavoro e la libertà di iniziativa economica. Nel rispetto del principio della fiducia, spetta alla stazione appaltante, l'apprezzamento della marginalità o meno degli scostamenti, da effettuare sulla base di una valutazione complessiva, che possa tenere in considerazione plurimi aspetti, quali lo scostamento dalla regola (e la distanza dalla stessa), la tipologia di regola e il numero di scostamenti in relazione all'oggetto della gara, senza vincoli relativi all'esatto numero di questi ultimi. E ciò in quanto il criterio della marginalità, essendo per natura flessibile, consente all'Amministrazione di considerare il singolo caso nella specificità che lo connota, apprezzando i vari profili degli scostamenti. Il giudizio di equivalenza deve coinvolgere esclusivamente le componenti fisse della retribuzione globale annua, essendo ammessi scostamenti inferiori solo marginali. Nel caso in esame la componente più importante della retribuzione globale, ovvero la retribuzione media oraria applicata dall'operatore economico, non solo non è inferiore a quella di cui al CCNL applicato dalla stazione appaltante, ma è addirittura superiore di circa 5 euro (ovvero, quasi il 15%). A fronte di tale dato decisivo, appare del tutto irrealistico che le componenti accessorie della retribuzione risultino a tal punto peggiorative da sopravanzare tale gap positivo e portare a concludere per la carenza dell'equivalenza delle tutele, la quale, invece, appare essere stata accertata in modo congruo.
Ai sensi dell'art. 100 co. 4 d.lgs. 36/2023 e dell'allegato II.12, il possesso dell’attestazione SOA per la qualificazione nella categoria di opere generali OG 11 assomma in sé le qualificazioni per le categorie specializzate in essa ricomprese (ivi inclusa la OS30). Pertanto, l’operatore economico non è tenuto a produrre, per la partecipazione alla gara, l’attestazione di qualificazione per la singola categoria specializzata, ancorché la lex specialis l’abbia definita come categoria scorporabile a qualificazione necessaria L’applicazione del principio di assorbimento delle categorie specializzate in quella generale ha portata generale ed è esclusa solo ove la lex specialis, nel rispetto del principio di proporzionalità dei requisiti di partecipazione rispetto all’oggetto dell’appalto, esiga espressamente la produzione di una distinta attestazione SOA per ciascuna categoria specializzata.
Alla luce del Regolamento (UE) 2017/745 relativo ai dispositivi medici, le Instructions for Use (IFU) costituiscono la fonte primaria per individuare i limiti operativi e di sicurezza del dispositivo medico. Pertanto, la Commissione deve attribuire prevalenza al manuale d’uso - in quanto documento che definisce le caratteristiche certificate, i limiti di sicurezza e le prestazioni del dispositivo, non derogabili in sede di gara - rispetto alla scheda tecnica predisposta dall’operatore economico, che non può estendere o modificare tali limiti. In caso di difformità, non risulta applicabile il soccorso istruttorio, afferendo la materia a requisiti minimi dell'offerta.