Ai fini della sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per esigenze di tutela del know-how o di segreti tecnici e commerciali, non è sufficiente la mera affermazione dell’operatore economico secondo cui la documentazione conterrebbe informazioni riservate. È necessario che siano specificamente individuati l’oggetto dell’informazione, la funzione svolta, il vantaggio competitivo o tecnologico che ne deriva e gli effettivi caratteri di segretezza oggettiva, in coerenza con gli artt. 98 e 99 del d.lgs. n. 30/2005. In difetto di tale dimostrazione, le esigenze di trasparenza e di tutela difensiva prevalgono sull’interesse alla riservatezza. La stazione appaltante, in presenza di una richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico per asseriti segreti tecnici o commerciali, è tenuta a svolgere un’autonoma istruttoria circa l’effettiva sussistenza dei presupposti di segretezza e di valore competitivo delle informazioni. È illegittimo il mero recepimento delle richieste di oscuramento del concorrente senza una propria motivata verifica, in violazione dell’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023. Quando l’accesso è richiesto per finalità difensive nell’ambito di un contenzioso già pendente, non spetta al giudice dell’accesso anticipare la valutazione sulla fondatezza delle censure che la parte intende proporre o sviluppare. È sufficiente che i documenti richiesti risultino potenzialmente idonei a sostenere la difesa dell’interessato, ferma restando la successiva valutazione della loro effettiva rilevanza nel giudizio di merito.

Ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, la verifica di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità deve essere svolta nei confronti della migliore offerta che, sulla base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa. La disciplina vigente non impone, pertanto, alla stazione appaltante di sottoporre a verifica tutte le offerte che presentino profili di possibile anomalia, ma concentra il controllo sull’offerta dell’operatore destinato, in caso di aggiudicazione, a eseguire il contratto. L’estensione della verifica di anomalia anche alle offerte non collocate al primo posto si porrebbe in contrasto con il principio del risultato, determinando un aggravamento procedimentale non funzionale alla scelta del contraente.

Sono inammissibili le censure dirette a contestare la congruità di un’offerta non destinataria della verifica di anomalia, qualora la stazione appaltante non abbia esercitato alcun potere valutativo su di essa. Tali doglianze investono infatti poteri amministrativi non ancora esercitati e non possono condurre il giudice a sostituirsi preventivamente alla stazione appaltante nella valutazione di sostenibilità dell’offerta.

Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia l’operatore economico può fornire chiarimenti e giustificazioni sulle componenti dell’offerta, ma non può modificarne sostanzialmente la struttura economica al fine di rendere sostenibile ex post un’offerta che, nei termini originariamente formulati, risulti incoerente o insostenibile. La rimodulazione delle voci di costo effettuata per “far quadrare i conti”, senza adeguata dimostrazione di originarie sovrastime o sottostime e senza una puntuale giustificazione delle variazioni, integra una modifica sostanziale dell’offerta e legittima l’esclusione del concorrente. Nella verifica di anomalia sono ammissibili variazioni parziali e limitate delle singole voci di costo soltanto quando siano adeguatamente giustificate e bilanciate, ad esempio mediante la dimostrazione che alcune componenti erano state originariamente sopravvalutate e altre sottostimate, fermo restando l’importo complessivo dell’offerta e senza alterarne la sostanza.

Il ricorso proposto avverso l’esclusione da una procedura di gara prima dell’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione non deve essere notificato agli altri concorrenti rimasti in gara, neppure quando uno di essi sia divenuto primo in graduatoria per effetto dell’esclusione, poiché prima della formale aggiudicazione non sussiste in capo a tali operatori una posizione di controinteresse qualificato direttamente emergente dal provvedimento impugnato.

Quando l'operatore applica un CCNL di settore diverso da quello indicato nel bando, la verifica di equivalenza ex art. 11 D.Lgs. 36/2023 e allegato I.01 non richiede l'identità assoluta dei due contratti, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, con tolleranza degli scostamenti marginali; tale giudizio, espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo per manifesta irragionevolezza o erroneità dei criteri applicati. La congruità del costo della manodopera va, a sua volta, verificata per coerenza con i minimi retributivi del CCNL effettivamente applicato, essendo irrilevante la non perfetta sovrapponibilità con i livelli del CCNL indicato in gara. La valutazione di equivalenza tra il contratto collettivo applicato dall’operatore economico e quello indicato dalla stazione appaltante costituisce espressione di discrezionalità tecnica. Il sindacato del giudice amministrativo è pertanto limitato ai casi di manifesta irragionevolezza, travisamento o applicazione di criteri tecnici erronei, non essendo consentito sostituire alla valutazione dell’amministrazione una diversa comparazione analitica dei singoli istituti contrattuali quando il giudizio complessivo di equivalenza risulti logicamente e tecnicamente sostenibile.

In materia di contratti pubblici, il principio di tassatività sancito dall’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 impedisce di ricavare cause di esclusione in via interpretativa da prescrizioni generiche, da fonti eterogenee o da obblighi che la lex specialis non abbia configurato in modo chiaro e inequivoco come requisiti di partecipazione a pena di esclusione. In particolare, gli obblighi derivanti dalla clausola sociale, ove attengano prevalentemente alla fase esecutiva e non siano accompagnati dalla previsione espressa di uno specifico adempimento documentale a pena di esclusione, non possono determinare automaticamente l’estromissione del concorrente, dovendosi privilegiare una valutazione sostanziale dell’impegno assunto e, ove possibile, il soccorso istruttorio. Testo incollato Nelle gare aggiudicate secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce miglioria tecnica, e non variante inammissibile o aliud pro alio, la soluzione che, senza alterare l’oggetto, la struttura e la funzione essenziale della prestazione richiesta, ne modifichi le modalità organizzative al fine di conseguire più efficacemente gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante, soprattutto quando la stessa disciplina di gara consenta e valorizzi espressamente proposte migliorative. Il carattere minimo e inderogabile di una prescrizione tecnica, ai fini dell’esclusione, deve emergere in modo espresso o comunque inequivoco dalla lex specialis; nel dubbio opera il principio del favor partecipationis. Testo incollato Non integra inoltre un’offerta plurima o condizionata la proposta tecnica che presenti un unico assetto negoziale, un unico prezzo e un’obbligazione certa e vincolante, prevedendo soltanto una diversa modalità esecutiva rimessa all’approvazione della stazione appaltante, purché sia comunque garantita l’esecuzione delle prestazioni minime richieste. Testo incollato Infine, la verifica di anomalia ex art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 ha carattere globale e sintetico e presuppone la presenza di specifici e concreti elementi di possibile insostenibilità dell’offerta. Singole contestazioni relative a voci di costo, considerate isolatamente, non sono sufficienti quando non venga dimostrata la loro incidenza sull’affidabilità economica dell’offerta nel suo complesso; il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione tecnico-economica a quella riservata alla stazione appaltante, salvo manifesta illogicità, errore o travisamento.

Ai fini dell’esclusione per grave illecito professionale non è sufficiente l’astratta riconducibilità di una condotta a una delle fattispecie contemplate dall’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, essendo necessaria una puntuale e motivata valutazione della stazione appaltante circa la concreta idoneità della condotta a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico. In mancanza di tale valutazione non può ritenersi configurato un grave illecito professionale rilevante ai fini escludenti. L’operatore economico è tenuto a fornire una rappresentazione veritiera e completa dei fatti storici potenzialmente rilevanti ai fini della valutazione della propria affidabilità professionale. Non può tuttavia essere qualificata come falsa, incompleta o fuorviante la dichiarazione che rappresenti gli elementi salienti della vicenda, dia conto del precedente provvedimento espulsivo e indichi puntualmente la pronuncia giurisdizionale che lo ha annullato e le ragioni dell’annullamento; l’amministrazione che contesti l’incompletezza della dichiarazione deve individuare in concreto le specifiche informazioni che sarebbero state omesse.