Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, le giustificazioni dell’operatore economico possono chiarire e illustrare il contenuto dell’offerta, ma non possono determinarne una modifica sostanziale. Viola il principio di immodificabilità dell’offerta, posto a tutela dell’imparzialità, della trasparenza, della concorrenza e della parità di trattamento, la sostituzione, in sede di giustificazioni, dell’organizzazione del cantiere espressamente proposta nell’offerta tecnica con una struttura organizzativa diversa e ridotta, mediante diminuzione del numero delle squadre e soppressione di figure professionali originariamente previste. Nel vigente Codice dei contratti pubblici, l’omessa dichiarazione di un fatto potenzialmente riconducibile a un grave illecito professionale non costituisce, di per sé, un’autonoma causa di esclusione. Ai sensi degli artt. 96, comma 14, e 98, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, l’omissione informativa può assumere rilievo quale elemento nell’ambito della valutazione della gravità di un illecito professionale tipizzato, ma non può autonomamente fondare l’estromissione dell’operatore dalla gara. Né una diversa conseguenza può derivare dalla lex specialis, poiché il principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione impedisce alla stazione appaltante di introdurre, mediante obblighi dichiarativi ulteriori, cause espulsive non previste dal Codice.

Ai fini della sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per esigenze di tutela del know-how o di segreti tecnici e commerciali, non è sufficiente la mera affermazione dell’operatore economico secondo cui la documentazione conterrebbe informazioni riservate. È necessario che siano specificamente individuati l’oggetto dell’informazione, la funzione svolta, il vantaggio competitivo o tecnologico che ne deriva e gli effettivi caratteri di segretezza oggettiva, in coerenza con gli artt. 98 e 99 del d.lgs. n. 30/2005. In difetto di tale dimostrazione, le esigenze di trasparenza e di tutela difensiva prevalgono sull’interesse alla riservatezza. La stazione appaltante, in presenza di una richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico per asseriti segreti tecnici o commerciali, è tenuta a svolgere un’autonoma istruttoria circa l’effettiva sussistenza dei presupposti di segretezza e di valore competitivo delle informazioni. È illegittimo il mero recepimento delle richieste di oscuramento del concorrente senza una propria motivata verifica, in violazione dell’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023. Quando l’accesso è richiesto per finalità difensive nell’ambito di un contenzioso già pendente, non spetta al giudice dell’accesso anticipare la valutazione sulla fondatezza delle censure che la parte intende proporre o sviluppare. È sufficiente che i documenti richiesti risultino potenzialmente idonei a sostenere la difesa dell’interessato, ferma restando la successiva valutazione della loro effettiva rilevanza nel giudizio di merito.

Nel processo amministrativo, qualora la parte ricorrente dichiari in modo inequivoco, prima della decisione della causa, il venir meno dell’interesse alla pronuncia sul merito, il giudice è tenuto a dichiarare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. In applicazione del principio della domanda, infatti, il processo resta nella disponibilità del soggetto che lo ha instaurato e il giudice non può pronunciarsi nel merito quando sia venuto meno l’interesse della parte alla decisione. La sopravvenuta improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse determina, quando il ricorso incidentale trovi la propria ragione fondante esclusivamente nella proposizione del gravame principale, anche l’improcedibilità del ricorso incidentale. Venuta meno la controversia principale, viene infatti meno anche l’interesse alla decisione della domanda incidentale che rispetto ad essa assuma funzione dipendente e difensiva.

Nelle procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico regolarmente qualificato e individualmente invitato può presentare offerta, ai sensi dell’art. 68, comma 19, del d.lgs. n. 36/2023, quale mandatario di un raggruppamento temporaneo comprendente anche un operatore che, in qualità di mandante, non fosse previamente iscritto al sistema di qualificazione utilizzato dalla stazione appaltante per selezionare gli invitati, salvo che la legge di gara preveda espressamente il contrario. La condizione di previa qualificazione richiesta per l’invito non può infatti essere automaticamente estesa a tutti i futuri componenti del RTI, dovendosi favorire, in coerenza con la disciplina eurounitaria, le forme di cooperazione tra imprese e l’ampliamento dell’accesso al mercato.

La lex specialis non può essere integrata in via interpretativa introducendo requisiti o effetti espulsivi non espressamente desumibili dal suo tenore testuale. In presenza di clausole predisposte unilateralmente dalla stazione appaltante e suscettibili di più interpretazioni, deve essere preferita la lettura coerente con i principi di tassatività delle cause di esclusione, buona fede e massima partecipazione.

I chiarimenti e le FAQ della stazione appaltante non possono modificare una disciplina di gara univoca, ma assumono una rilevante funzione interpretativa quando riguardino aspetti non espressamente regolati dalla lex specialis. Qualora il concorrente abbia conformato la propria partecipazione a un chiarimento ufficiale, pubblicato prima della presentazione dell’offerta e mai ritirato o modificato, la successiva esclusione fondata su un’interpretazione opposta contrasta con i principi di buona fede, fiducia e tutela dell’affidamento sanciti dagli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36/2023.

La possibilità di presentare varianti migliorative e il principio di equivalenza non consentono all’operatore economico di sostituire una soluzione progettuale che costituisca elemento essenziale e inderogabile dell’intervento posto a base di gara con una soluzione strutturalmente diversa. Qualora una determinata caratteristica tecnica costituisca anche presupposto necessario per l’accesso alla misura di finanziamento cui la procedura dà attuazione, l’offerta che ne prescinda non configura una variante migliorativa suscettibile di valutazione comparativa, ma un aliud pro alio, a prescindere dalla bontà tecnica o dall’efficienza della soluzione alternativa proposta. Il potere di richiedere chiarimenti sull’offerta tecnica ai sensi dell’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 non può essere utilizzato per consentire all’operatore economico di modificare o integrare elementi dell’offerta difformi dai requisiti tecnici essenziali stabiliti dalla disciplina di gara.

È legittima l’attribuzione del coefficiente pari a zero a una componente dell’offerta tecnica quando la soluzione proposta, pur articolata e tecnicamente sviluppata, non sia rispondente all’oggetto e alle finalità essenziali dell’intervento posto a base di gara e non possa, pertanto, essere valutata quale miglioria rispetto al progetto richiesto.

Ai fini dell’esclusione per grave illecito professionale non è sufficiente l’astratta riconducibilità di una condotta a una delle fattispecie contemplate dall’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, essendo necessaria una puntuale e motivata valutazione della stazione appaltante circa la concreta idoneità della condotta a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico. In mancanza di tale valutazione non può ritenersi configurato un grave illecito professionale rilevante ai fini escludenti. L’operatore economico è tenuto a fornire una rappresentazione veritiera e completa dei fatti storici potenzialmente rilevanti ai fini della valutazione della propria affidabilità professionale. Non può tuttavia essere qualificata come falsa, incompleta o fuorviante la dichiarazione che rappresenti gli elementi salienti della vicenda, dia conto del precedente provvedimento espulsivo e indichi puntualmente la pronuncia giurisdizionale che lo ha annullato e le ragioni dell’annullamento; l’amministrazione che contesti l’incompletezza della dichiarazione deve individuare in concreto le specifiche informazioni che sarebbero state omesse.