In caso di carenza, già anteriore alla presentazione dell’offerta, di un requisito di partecipazione in capo a uno dei componenti di un raggruppamento temporaneo, l’art. 97 d.lgs. n. 36/2023 consente l’estromissione o la sostituzione del componente privo del requisito soltanto ove il raggruppamento abbia tempestivamente comunicato alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa ostativa e il soggetto interessato, comprovando altresì le misure adottate o l’impossibilità di adottarle prima di tale momento, ferma in ogni caso l’immodificabilità sostanziale dell’offerta. In difetto di tali adempimenti, la stazione appaltante non è tenuta a consentire ex post la modifica in riduzione del raggruppamento. Né il RTI può invocare la mancata conoscenza della carenza del requisito del proprio componente, trovando applicazione i principi di par condicio e di autoresponsabilità, in forza dei quali i partecipanti sopportano le conseguenze della scelta imprenditoriale di presentare un’offerta congiunta.
Il chiarimento previsto dall’art. 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 è ammissibile soltanto quando sia diretto a rendere esplicito un contenuto già desumibile dall’offerta o a risolverne un’ambiguità, senza introdurre nuove prestazioni, quantità o condizioni; esso non può, invece, essere utilizzato per modificare o riformulare ex post la proposta negoziale. In particolare, una generica dichiarazione di conformità alla lex specialis non può prevalere sui dati quantitativi specificamente indicati nell’offerta tecnica, i quali definiscono concretamente la prestazione assunta dal concorrente. La rettifica quale errore materiale è consentita soltanto quando l’errore sia evidente e la sua correzione risulti dalla stessa offerta attraverso un’operazione necessitata e univoca; ove, invece, il chiarimento comporti la rideterminazione quantitativa della prestazione originariamente offerta, esso integra una modifica sostanziale incompatibile con il principio della par condicio. Né l’attivazione del soccorso procedimentale implica che la stazione appaltante abbia già qualificato la difformità come sanabile, avendo la richiesta di chiarimenti natura meramente istruttoria.
La scelta di attivare la verifica facoltativa di anomalia ex art. 110 D.Lgs. 36/2023 è espressione di amplissima discrezionalità, non richiede particolare motivazione ed è sindacabile solo per macroscopica irragionevolezza o errore di fatto; essa può legittimamente estendersi a tutti i concorrenti quando il fattore di criticità (come la misura dell'aggio offerto e il conseguente equilibrio del PEF) è comune alle offerte. In sede di giustificazioni grava sull'operatore l'onere di dimostrare, con dati storici, statistici o comunque oggettivamente verificabili, l'attendibilità delle stime di ricavo su cui poggia in misura prevalente la sostenibilità dell'offerta, non bastando il generico richiamo all'esperienza maturata o a indicatori interni aziendali.
Quando la lex specialis àncora il criterio premiale all'incremento di una specifica prestazione (le attività di monitoraggio remunerate a canone fisso), le migliorie offerte non possono essere imputate ad altre componenti del servizio; la sostenibilità economica dell'offerta va peraltro valutata unitariamente, in relazione al valore complessivo dell'appalto e non alla singola voce di corrispettivo, e la scelta dei criteri premiali rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, non essendo imposto che il punteggio massimo sia in concreto conseguibile da tutti gli operatori.
In sede di soccorso istruttorio, qualora la stazione appaltante abbia individuato in modo puntuale il documento mancante e il concorrente produca, in risposta, una documentazione ontologicamente e radicalmente diversa da quella richiesta, non sussiste l’obbligo per l’Amministrazione di attivare un ulteriore soccorso istruttorio. La possibilità di richiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti presuppone, infatti, che la documentazione prodotta sia soltanto non perfettamente coerente con la richiesta e non può tradursi nella possibilità di consentire al concorrente una nuova e tardiva produzione del documento originariamente omesso. La dichiarazione prevista dall’art. 22 del Regolamento (UE) 2017/745 per i sistemi e kit procedurali non è equivalente alla dichiarazione di conformità CE del fabbricante relativa ai singoli dispositivi medici che compongono il kit.
Nelle procedure di gara telematiche, qualora la lex specialis prescriva in modo chiaro che, dopo il caricamento dell’offerta economica, il concorrente debba procedere alla sua validazione mediante l’apposito tasto “Conferma offerta”, l’omissione di tale adempimento comporta la mancata presentazione dell’offerta e legittima l’esclusione dalla procedura. La conferma non costituisce un adempimento meramente formale, poiché assolve alla funzione sostanziale di trasmettere l’offerta e renderla disponibile alla commissione di gara; non assumono pertanto rilievo né il precedente caricamento dei documenti sulla piattaforma, né la ricezione di comunicazioni attestanti il solo caricamento, né la visualizzazione di indicatori grafici ad esso riferiti, soprattutto quando il sistema segnali espressamente che l’offerta non è stata confermata. In assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma, trovano applicazione i principi di autoresponsabilità e diligenza professionale dell’operatore economico, sul quale ricadono le conseguenze dell’inesatto utilizzo degli strumenti telematici e dell’inosservanza delle regole tecnico-procedurali che integrano la disciplina di gara. L’esclusione non contrasta né con il principio del risultato e della fiducia, né con il principio di tassatività delle cause di esclusione, trattandosi non di un requisito soggettivo ulteriore, ma della mancata osservanza delle modalità necessarie per la valida presentazione dell’offerta. Non è inoltre consentito il soccorso istruttorio o procedimentale, poiché esso può riguardare chiarimenti su un’offerta regolarmente presentata, ma non può consentire, dopo la scadenza del termine, la conferma, l’integrazione o la trasmissione di un’offerta economica mai pervenuta nella disponibilità della commissione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.